Решение № 6805 от 22.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020 г ,той и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, подадена чрез юрк. Д.Димова, срещу Решение 28 от 31.01.2023 г. по адм. дело 689/2022 г. на Административен съд Добрич, с което е по жалба на община Добричка е отменено Решение РД-02-14-1034/01.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020 г за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установеното от органа нарушение, съответно за осъществен състав на описаната в акта нередност и наличие на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция да постанови друго по същество на спора, с което да отхвърли жалбата на община Добричка. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът Община Добричка, чрез процесуалния си представител адв.Георгиева изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-1034/01.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020 г за определяне на финансова корекция на община Добричка в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи (8785, 81 лева с ДДС разходи без собствения принос на бенефициера), финансирани от ЕСИФ, по договор ROBG-456-11 от 03.02.2021 г., сключен с изпълнител Стемо ООД, на стойност 7 471, 00 лева без ДДС по ОП 2 Доставка на офис оборудване мултифункционални устройства, видеопроектори и екрани. Предмет на поръчката е Доставка на компютърна и офис техника за читалище Нов живот 1941 в с. Черна, за читалище Светлина 1940 в с. Ловчанци и за офиса на проект ROBG-456 Хършова- Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез трансгранична култура, по две обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка на компютърни конфигурации и лаптопи и Обособена позиция 2 Доставка на офис оборудване - мултифункционални устройства, видеопроектори и екрани. За Обособена позиция 2 са подадени две оферти, като за изпълнител е избран Стемо ООД. Сключен е договор ROBG-456-11 от 03.02.2021 г. с избрания изпълнител на стойност 7 471,00 лева без ДДС. На 17.08.2022 г. в МРРБ е постъпило уведомление за съмнение за нередност с УТС 1978, съгласно което при провеждане на процедурата за избор на изпълнител възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в неясни критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до обществената поръчка. Изложени са обстоятелства, че в Раздел III Изисквания за лично състояние и критерии за подбор, т. III. 1.3. Технически и професионални способности от обявата за събиране на оферти е въведено следното изискване: Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години, от датата на подаване на офертата. За доказване на техническите и професионални способности на участниците се представя списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Идентичен текст се съдържа и в документацията за участие в поръчката, т.VІІ Изисквания към участниците, част ІV Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности. Направено е заключение, че така формулираното изискване без посочване на конкретен брой на изпълнени дейности препятства възможността за участие на икономическите оператори, които в действителност разполагат с необходимия опит, тъй като липсва яснота относно точните критерии за допускане до класиране. Изложено е, че поставянето на неясно условие компрометира конкуренцията по поръчката, в която евентуално биха могли да участват и други стопански субекти с икономически по-изгодни предложения. Прието е, че нарушението попада в категорията нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор. При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка за обособена позиция 2 ръководителят на НО е установил, че Община Добричка е въвела неясни критерии за подбор поради липсата на информация за необходимия брой изпълнени дейности, които участникът следва да декларира, за да бъде допуснат до класиране. Преценил е, че това условие има разубеждаващо действие спрямо заинтересованите лица, тъй като за тях липсва яснота относно изискванията на възложителя. В конкретния случай се приема от административния орган, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП липсата на определен минимум по отношение на професионалните способности на участниците представлява критерий за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничава достъпа на кандитатите или участниците. За така констатираната нередност е прието, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 % чрез прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности поради невъзможност да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. По фактите липсва спор между страните: в Раздел III Изисквания за лично състояние и критерии за подбор, т. III. 1.3. Технически и професионални способности от обявата за събиране на оферти е въведено следното изискване: Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години, от датата на подаване на офертата. За доказване на техническите и професионални способности на участниците се представя списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Идентичен текст се съдържа и в документацията за участие в поръчката, т.VІІ Изисквания към участниците, част ІV Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности. При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за наличието на основанията по чл. 146 АПК и е отменил оспорения административен акт,като е приел,че непосочването на определен минимум на изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите не противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Решението е валидно и допустимо, а разгледано по същество и правилно. По делото няма спор по фактите, а по приложението на материалноправната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.При спазване на принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Правилно първоинстанционниятсъд е посочил,че специфичните изисквания към критерия за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП са уредени в чл. 63 и чл. 64 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Текстът на тази разпоредба ясно посочва,че законодателят не поставя изискването за минимален или максимален брой на изпълнени дейности.В тази връзка следва да се съобрази и предмета, обема, стойността и сложността на процесната поръчка, състояща се единствено и само в доставка на офис оборудване за читалище в с.Черна и в с.Ловчанци и за офиса на проекта.Съобразяването на същата с възможните икономически оператори,които са в състояние да я извършат, и като се отчете факта, че подобен вид доставка не изисква нито наличието на някакъв определен вид сертифициране на дейността,нито пък специфичен кадрови или технически потенциал,то изводът на ръководителя на националния орган за наличието на нередност изразяваща се в необосновани ограничения за участие на икономически оператори в обществената поръчка и нарушаване принципите на неравнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция са явно неправилни.Липсата на определен минимум на изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите в критериите за подбор не противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изискването за представяне на списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, е оправдано с оглед формирането на увереност у възложителя, че изпълнителя има достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор. Липсата на конкретен брой изпълнени дейности не прави неясен критерия за подбор. По този начин потенциалните участници могат да представят списък с една или повече от една доставки,като възложителят по този начин има възможност да се убеди,че те биха могли да изпълнят поръчката. Не може да се сподели становището на административния орган, че условието за сходен опит изисква поставянето на някакъв минимален брой изпълнени дейности, защото именно по този начин би се въвел ограничителен критерий спрямо някои от икономическите оператори,които не биха могли да отговорят на изискването за определен брой сходни доставки,които са извършени през последните три години.Неопределянето на минимален брой изпълнени дейности не води до неравно третиране или объркване на потенциалните участници в процедурата,нито до преграждане на възможностите за участие на повече икономически оператори.Ето защо и според настоящия състав правилен и законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл.59 ал.2 вр. чл.2 ал.2 от ЗОП и поради тази причина и липса на нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ вр. т.11 б.б от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора в полза на община Добричка следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 400 лв. за адвокатско възнаграждение на основание чл.8 ал.1 вр. чл.7 ал.2 т.1 от Наредба 1/2004г за минималните адвокатски възнаграждения и направеното възражение за прекомерност с молба от 29.05.2023г от процесуалния представител на касатора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. първо АПК Върховният административен съд, седмо отделение