Решение № 2632 от 25.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13507/2008 г.

Решение № 2632 от 25.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13507/2008 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба на "Интраком Ай Ти Сървиз" АД Република Гърция, Атина срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 454/2008 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № РМФ-205/24.07.2008 г. на Министерство на финансите за избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги за развитието на инормационната система за управление и наблюдение на структорните инструменти на Европейския съюз в България", финансирана по Оперативна програма "Техническа помощ", проект № 0013-ЦКЗ-2.0. Ответинкът по жалбата - Министерство на финансите и заинтересованата страна "Информационно обслужване" оспорват чрез процусуалните си представители жалбата. Жалбата е подадена в срок и е допустима процесуално. По същество, преценявайки наведените в нея доводи за неправилност Върховният административен съд установи от правна и фактическа страна следното: С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата, след като е обсъдила и преценила всяко едно от твърденията за нарушения при провеждане на процедурата както следва: Относно това, че избраният за изпълнител е следвало да бъде отстранен от процедурата поради нарушение на забраната на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, тъй като председателя на наадзорния му съвет - Димитър Ивановски не е нито възложител, нито свързано с участника лице е приел за неоснователно. В тази насока са изложени обстоятелствени аргументирани съображения. За неотносимо е прието и алтернативното твърдение за конфликт на интерси по смисъла на чл. 29а от ЗДС, тъй като съгласно чл. 3, т. 1 на ЗДС не са държавни служители по смисъла на този закон лицата, които са еднолични органи или техни заместници, т. е министирите и зам. министрите, какъвто бил Димитър Ивановски, поради което хипотезата на чл. 29 а от ЗДС не била приложима в конкретния случай. За неоснователно е прието и твърдението, че между членовете на комисията има само един експерт в областта на информационните технологии, въпреки, че процедурата е именно с такъв предмет, поради което било налице липса на целесъобразност относно процеса на оценяване на офертите от страна на възложителя. Взета е предвид разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП относно изискванията към състава - членовете на комисията. Според КЗК тези изисквания били спазени спрямо назначените членове. По възраженията, свързани с конкретната дейност на комисията по оценяване на офертите по показател 3 "Обосновка и стратегия на участника" и показател 4 "График на дейностите" КЗК е изложила обстоятелствени съображения за тяхната неоснователност. Прието е, че всички места, изложени в мотивите на комисията за оценка офертата на жааалбоподателя по двата показателя доколкото касаят изпълнението на изисквания, заложени в техническото задание и Приложение № 10а към него не надхвърлят параметрите на оповестената документация, поради което оценката е извършена на база одобрената методика. Като е прието това е направен извод, че е неоснователно и твърдението, че е налице неравностойно третиране на офертите на спечелилия участник и жалбоподателя, тъй като условията за оценка са еднакви за всички. Що се касае до това, че оценките по двата показатели са субективни, непрозрачнии и нереални, защото е следвало да се извърши на база конкретни количествени измерители, то КЗК е прила, че след като е считал това, жалбоподателят е можел в 10 дневен срок след запознаване с методиката да обжалва начина на оценка, което не е сторил. Това означавало, че я е приел такава, каквато е оповестена и е недопустимо в този етап да обсъжда нейната незаконосъобразност. Относно преценката за конкретното приложение на методиката при оценката по двата показателя е прието, че доколкото се касае до експертни оценки, изчислени субективно, според това коя оферта удовлетворява в по-голяма степен нуждите на възложителя, то не е налице компетентност от нейна страна да проверява законосъобразността им, а само доколко са извършени в съответствие с обявените показатели. В тази връзка при цялостния преглед е констатирано, че оценяването е извършено на база единствено на критериите от документацията. При това както индувидуалните оценки така и крайните и по двата показателя са са били надлежно и конкретно мотивирани в протокола, в който са посочени и конкретните силни и слаби места на офертите. С това се изчерпвала възможността на КЗК да провери тяхната законосъобразност, тъй като доколкото за тях липсват математически формули и се оформят само на база експертно мнение на членовете на комисията , било въпрос на целесъобразност, която била извън компетентността на КЗК. При тези съображения относно наличие на твърдяните нарушения КЗК е приела, че такива не се установяват, поради което е отхвърлила жалбата. В жалбата до Върховния административен съд се поддържат отново същите твърдения за нарушения , които КЗК при разглеждане на първоначалната жалба не е приела. Преценявайки доводите в този смисъл в съпоставка с изводите на КЗК, Върховният админстративен съд намира, че направените изводи са обосновани, съответни на фактите, от които е изведена и съответната правна норма. Върховният административен съд напълно споделя констатациите и изводите, изведени от тях по всички пунктове с твърдения за допуснати нарушения. Приповтаряне не се налага. Достатъчно е да се маркира по всеки от тях довод в негова подкрепа. Така по отношение твърдението за нарушение разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, от което и наличието на свързани лица между възложител и избрания за спечелил участник КЗК е анализирала последователно фактите и е направила верен извод. Основателно е прието, че не е налице хипотезата на § 1 от Закона за държавния служител, тъй като същата се отнася само за физически лица и е неприложима за юридически. Когато министърът упражнява правата на държавата в търговски дружества с държавно участие, какъвто е настоящя случай, тя действа като орган на изпълнителната власт, а не като субект на частно право. От това следва, че не може да се породи и конфликт на интереси. Изложените в тази връзка аргументи от КЗК са убедителни и съответни на правната уредба. По отношение твърдението за допуснати нарушения при провеждане на процедурата и по специално относно състава на комисията КЗК е изложила също убедителни мотиви. Определянето и назначаването на членовете на комисията от възложителя е въпрос на негова лична преценка, според спецификата на предмета на поръчката. Единствено задължитело законово изискване е в нея да има поне един юрист, което в случая е спазено, както е констатирала КЗК след проверка на документацията. По отношение останалите членове възложителят е този, който ще прецени професионалната им калификация и опит и това не подлежи на контрол за законосъобразност, след като не е въведено като законово изискване. Относно изискването на възложителя участниците да включат към офертата си свое тълкуване на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху постигането на целите на проекта е констатирано, че жалбоподателят изобщо не е представил такова, не е посочил в техническата си част и не ставало ясно как ще бъдат изпълнени изискванията на възложителя, свързани с разработване на модул за публична информация, електронни услуги за бенефициентите, специализирани иструменти, разработване на модул за управление на ОП за трансгранично сътрудничество. Същият е описал в офертата си само собствената си система, която не съответствала с техническото задание на възложителя. В протокола на комисията по оценка са отразени всички пропуски в офертата му и несъответствията с технческите изисквания и заданието на възложителя. Посочено е, че не е изпълнил изискванията за стратегията и графика на дейностите за наличния персонал, какви човешки ресурси ще ангажира за изпълнението на проекта, техните биографии и сертификати, нещо, което останалите участници са представили. КЗК е взела предвид характера на обществената поръчка и с оглед нейната специфика е приела, че възложителят основателно е заложил комплекс от показатели, които са били еднакво задължителни за всички участници и към които е подходено равнопоставено. В този смисъл тези показатели са отчетени не като субективни, а като ясно определени предварително зададени параметри, на които всички участници е следвало да отговарят. При отклонение от тях това се отразявало на оценките им. Преценявайки извършената цялостна проверка и контрол над процедурата по провеждането на откритата обществена поръчка КЗК е стигнала до обоснован извод, че не са налице твърдяните нарушения от жалбоподателя, поради което и липсват основания за отмяна актта на възложителя. Като е приела това КЗК е постановила законосъобразен акт, който следва да се остави в сила. Воден от изложеното, Върховният административен съд в състав на четвърто отделение