Решение № 10402 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16422/2009 г.

Решение № 10402 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16422/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Ноубъл Графикс" ООД със седалище в гр. Димитровград, чрез управителя Светлин Стоев, срещу решение № 1217 от 24.11.2009 г., постановено по преписка № КЗК-566/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, в която спрямо дружеството е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, вр. с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и му е наложена имуществена санкция. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Поддържа се твърдението, че идейните и творчески предложения на разглежданите от Комисията търговски реклами са дело на "Велси 2000" ЕООД, жалбоподателят като рекламна агенция е само изпълнител по сключения между двете дружества писмен договор, поради което и не е допуснал нарушение на правилата на нелоялната конкуренция и не следва да бъде ангажирана отговорността му по реда на Закона за защита на конкуренцията. Иска се отмяна на решението в оспорената част като незаконосъобразно. За съвместно разглеждане в производството е присъединена жалбата на "СИС индустрийс" ООД със седалище в гр. София, чрез управителя Рени Михайлова Стайкова, срещу решението № 1217 от 24.11.2009 г., постановено по преписка № КЗК-566/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която спрямо дружеството е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, вр. с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и му е наложена имуществена санкция. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на административния акт поради съществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят твърди, че не е извършил вмененото му нарушение, тъй като е произвеждал алкохолните напитки с наименование "Узаки Зорбас" по искане на "Велси 2000"; не е осъществявало рекламната дейност на тези продукти, като не му е известно кой е възложителят на разпространяваните рекламни съобщения, както и че те не представляват заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Иска отмяна на решението в оспорената част. Решение № 1217 от 24.11.2009 г., постановено по преписка № КЗК-566/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оспорено и от "Федерацията на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма С. Е. А. О. П" - сдружение с нестопанска цел, регистрирано в Република Гърция, със седалище и адрес на управление в гр. Атина, представлявано от Харилаос Мавракис, чрез пълномощника му адв. Теодора Иванова, в частта, в която е установено, че от страна на "СИС индустрийс" ООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Жалбоподателят счита, че КЗК не е събрала и обсъдила всички относими по спора доказателства и незаконосъобразно е приела, че имитация на родовото понятие узо - напитка със защитен гръцки произход, не е съставомерно нарушение на нелоялната конкуренция. Иска решението в тази част да бъде отменено и преписката да се върне на компетентния орган за ново произнасяне. Претендират се разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си, оспорва жалбите като неоснователни по съображения, подробно изложени по същество. Претендира присъждане на разноски по делото за защита от юрисконсулт. Заинтересованата страна "Велси 2000" ООД, чрез пълномощника си, счита постановеното решение за незаконосъобразно, тъй като дружеството не е допуснато до участие в производството пред административния орган. Иска същото да се отмени и преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията с оглед пълно изясняване на обстоятелствата по спора при участието на дружеството. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано служебно с решение № 645/30.06.2009 г. по повод излъчването на телевизионен рекламен клип на напитката "Узаки Зорбас", представяна и с други форми на реклама - печатни реклами и билбордове, рекламни листовки. Получена е и вербална нота от посолството на Република Гърция, чрез Министерството на външните работи, за нарушение на лоялната конкуренция при рекламирането на спиртната напитка. КЗК правилно е идентифицирала страните в процеса и е определила съответния географски и продуктов пазар. Предметът на дейност на "СИС Индустрийс" ООД включва вътрешна и външна търговска дейност, рекламна дейност, производство и бутилиране на вина, спирт, спиртни напитки и търговия с тях и др. Жалбоподателят "Ноубъл Графикс" ООД осъществява дейност по дизайн, графичен дизайн, маркетинг и реклама и други консултантски услуги. Федерация на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма "С. Е. А. О. П" е сдружение с нестопанска цел, основано и функциониращо съгласно законите на Република Гърция с дейност по защита интересите на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки. "СИС Индустрийс" ООД е производител на спиртна алкохолна напитка и коктейлна разхладителна напитка с марка "Зорбас". На 12.01.2007 г. е издадена техническа спецификация от Министерство на икономиката и енергетиката за производство на анасонова спиртна напитка на името на "СИС Индустрийс" ООД. От приложеното споразумение от 5.03.2009 г. между "СИС Индустрийс" ООД и "Велси 2000" ЕООД, "СИС Индустрийс" ООД се задължава да произведе анасонова спиртна напитка и коктейл под бранда "Зорбас", като произведените напитки се етикетират и опаковат съгласно одобрена от "Велси 2000" ЕООД визия. То ще рекламира напитките от свое име и за своя сметка, със средства и по начини, каквито намери за добре. "СИС Индустрийс" ООД не може да извършва каквито и да е било рекламни или други маркетингови дейности на тях. По преписката е представен договор между "Велси 2000" ЕООД и "Ноубъл Графикс" ООД от 4.05.2009 г., по силата на който "Ноубъл Графикс" ООД в качеството си на рекламна агенция се задължава да изработи творчески предложения за производството на рекламни продукти за напитката "Узаки Зорбас". Комисията подробно е анализирала условията в приложението, даващи насоки и цел на проекта, като например "Искаме напитката да изглежда като вносен - гръцки скъп продукт, т. е. като истинско гръцко Узо", "Комуникацията да създава усещане, че продуктът е вносен (гръцки) и в същото време по-масов". Между Нова телевизия, Диема ТВ и "СИС Индустрийс" ООД е сключено споразумение за купуване на рекламно ефирно време, като според медийния план на Нова рекламният спот на напитката Ouzaki Zorbas е за периода периода 5.06. - 12.07.2009 г. Заинтересованата страна "Велси 20000" ЕООД възлага на рекламен агент "Пиеро 97 МА" АД да закупува и преговаря от името на "Велси 20000" ЕООД и за своя сметка време за излъчване на телевизионна реклама в програмата на националната телевизия БТВ на напитката Узаки Зорбас - микс дринк. Комисията за защита на конкуренцията е изследвала подробно договорните взаимоотношения между фирми - посредници във връзка с излъчваните рекламни спотове на спиртната напитка "Узаки Зорбас"; разпространението на рекламите в печатните издания и на билбордове. С определение № 1979 от 24.11.2009 г. е отказала конституирането в производството пред административния орган на "Велси 2000" ЕООД. След подробен и обстоен анализ на фактите и обстоятелствата, установени в хода на проучването, КЗК е постановила оспореното решение. По жалбата на "СИС индустрийс" ООД: Съгласно легалната дефиниция на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. По смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК реклама е всяко съобщение, във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. КЗК е обсъдила възраженията на дружеството, че разхладителна напитка - коктейл, произведена при 13 обемни % алкохолно съдържание с наименование "Зорбас" няма нищо общо нито със спиртна напитка "Зорбас", нито с дестилацията на анасон, поради което е изключена от проучването, като правилно е подчертано, че фактът на установения процент алкохолно съдържание в продукта е неотносим, доколкото предмет на изследване са конкретно естеството и характера на рекламното послание. КЗК е изследвала всеки един от елементите на фактическия състав на приложимата правна норма и в съответствие с доказателствата по делото е приела, че конкретната рекламната кампания е осъществена чрез различни форми, всяка от които достига до неограничен кръг потенциални потребители. Възможността за подвеждане на потребителите трябва да е насочена към съществена част от тях. Целта на това послание е да повлияе върху съзнанието им по начин, който да ги подтикне към покупка, т. е. трябва да е достатъчно атрактивно. Всяко изменение на търсенето, настъпило в резултат на заблуждението, излъчвано от рекламното внушение, уврежда интересите на конкурентите. Рекламните клипове са излъчени по ефирните телевизии и радио-станции, разпространяващи се на територията на цялата страна, рекламата е разпространявана и чрез публикации в пресата. Рекламни табели с изображение на напитката, на фона на част от екстериора на клипа, са разпространени и в заведения за обществено хранене. Билдбордове с аналогично изображение са разположени на територията на цялата страна. Цялостното впечатление, което създава подробно описания в решението рекламен спот, насочва към популярното и у нас гръцко питие УЗО. Безспорно е, че рекламираният продукт е наличен. Другата характеристика на заблуждаващата реклама също е налице. Погрешното внушение е насочено към същността на стоката - вид, изработка, състав, начина на производство. В случая то касае най-вече нейния географски и търговски произход. Тъй като това са основни характеристики на всяка стока, те играят и най-голяма роля при взимането на решение за покупка, поради което всяка заблуда по отношение на тях или потенциална опасност за възникване на заблуда е съществена. Последователна в изложението си, Комисията е обърнала внимание на многобройните детайли от рекламното съобщение, които очевидно са насочени да създадат погрешно внушение на потребителите. Например, аудиовизуалната и печатната реклами са изградени изцяло като сюжет и замисъл върху елементи от гръцката култура, език и самобитност, които са изключително популярни сред средноинтелигентния български потребител. На фона на известната гръцка музика "сиртаки", придружена с едноименния национален гръцки танц към нея, които асоциират самата напитка и наименованието Зорбас, аудиовизуалният вариант постига желаното внушение. Действието в процесния рекламен спот на напитката "Узаки Зорбас" се развива в обстановка, копираща гръцкия бит и традиции. Мотивът "Узаки Зорбас - ела, ела" е решен граматически и фонетично на гръцки език. Етикетите на напитката "Узаки Зорбас" са в синьо-бяла гама, с характерните йонийски мотиви за кант, като на централно място е изображение на един от символите на Гърция - Акропола. Етикетите на продукта сочат име с гръцки корен като автор на оригиналната рецепта, а такова лице не е установено в проучването. Както сполучливо е отбелязано в решението, едва ли има по-типична гръцка картина от приятели на маса пред заведение на фона на белите къщи със сини капаци. Такова въздействие се изразява в опасността от пренасочване на търсенето, което води до увреждане не само на интересите на гръцките производители на напитката Узо и търговците, които я внасят и продават на територията на България, но и на интересите на конкурентите на българския пазар. Що се отнася до използваната дума "узаки", асоциацията от произнасянето й, поднесена с така изградения рекламен сюжет, безспорно я свързва с наименованието на защитената гръцка напитка Узо. Комисията за защита на конкуренцията е коментирала и анализирала непоследователното поведение в становището на "СИС индъстрийс" ООД в хода на производството и, предвид събраните писмени доказателства, е достигнала до съответния извод, че дружеството е взело участие както в производството на рекламните продукти, така и в тяхното рекламиране. Първоначално, през месец юли 2009 г., "СИС Индустрийс" ООД отрича да е участвало рекламния процес на създадения от него продукт. Сочи се единствено като производител на напитката. Впоследствие, през месец октомври е изразило становище, че производството на процесната напитка "Узаки Зорбас" всъщност е възложено от трето дружество "Велси 2000" ЕООД, последното с амбиции за място на съответния пазар на едро. Но в използваните етикети на напитката не присъства обичайният надпис, сочещ на ролята на "Велси 2000" ЕООД като поръчител на производството на този продукт. Такова поведение изключва тези твърдения на жалбоподателя, още повече, че други убедителни доказателства в тази насока липсват. Комисията законосъобразно е заключила, че са установени достатъчно доказателства, които обосновават прякото участие на "СИС Индустрийс" ООД към процесната реклама и нейното разпространение и съответно неговата самостоятелна отговорност. Етикетът върху лицевата част на бутилката има освен търговско и рекламно предназначение, тъй като цели изобразеното върху него да привлича вниманието и да се запомня. На поставените етикети на бутилките с коментираните напитки се чете "Произведено и бутилирано от "СИС Индустрийс ООД, гр. София, България". Върху етикета ясно и недвусмислено като производител и като бутилиращ е посочено единствено "СИС Индустрийс" ООД. Именно жалбоподателят е участвал в презентацията на продукта в ефира на Нова Телевизия. В съдебното производство бе назначена и съдебно-счетоводна експертиза, чието заключение не опровергава изводите на Комисията. А съдът обсъжда изводите на експерта ведно с всички събрани по делото доказателства. Представените и цитирани в защитните тези на жалбоподателя и "Велси 2000" ООД фактури не изключват наличието на бизнес споразумение с ответника и участието му в реализацията на рекламния клип на напитката в ефира на Нова телевизия. Предвид изложеното, изводът на Комисията, че с поведението си жалбоподателят е осъществил състава на нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, е материално законосъобразен. При определяне размера на санкцията Комисията е съобразила тежестта на нарушението, конкретното поведение на жалбоподателя, продължителността на нарушенията и общия оборот от предходната финансова година. Отчела е отегчаващите отговорността обстоятелства, като масираност на рекламната кампания, провеждането й през летния период от годината, когато се предполага, че подобен вид напитки са най-предпочитани. Посочила е, че въпреки вмененото на дружеството с нарочен административен акт задължение за спиране разпространението на рекламата, същото не го е изпълнило. Нарушенията в областта на нелоялната конкуренция се характеризират поначало с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, доколкото не са свързани с изкривяване на конкурентната среда и с деформиране на пазара. Съдът намира, че при данните по делото и в условията на икономически спад, целите на закона биха могли да се постигнат и с налагането на по-нисък размер на имуществена санкция. Състоянието на пазара, диктувано от общото икономическо състояние, е релевантно при определяне на конкретния размер на санкцията, но не е обсъдено в мотивите на КЗК. Състоянието на икономическия субект в конкретната икономическа ситуация е установено само посредством представения отчет за приходи и разходите на дружеството. Действително, видно от отчета за приходите и разходите, дружеството е реализирало печалба от 29 956 000 лв., но за 2008 г. Това е годината преди общата икономическа криза да наложи осезаемо отражение на пазарните процеси. В тази връзка една санкция, която по размер е близо 10 % от тази печалба е значително завишена, Съобразно декларирания оборот за предходната финансова година, санкция от 2 %, възлизаща на 599 120 лв., е обоснована и има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя. При съдебната проверка за законосъобразност на наложените имуществени санкции се отчита съответствието с тежестта на нарушението, съотношението между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и спазването на принципа на пропорционалност. Доколкото дружеството не се е съобразило с наложената забрана за разпространение на рекламата, същото е понесло своята административна отговорност. Предвид изложеното, решението в частта относно размера на наложената на "СИС индустрийс" ООД имуществена санкция следва да бъде отменено за сумата над 599 120 лв. По жалбата на "Ноубъл Графикс" ООД: Законът предвижда изрично в чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, че отговорност за заблуждаваща реклама носят както рекламодателят, така и рекламната агенция, спомогнала за изготвянето на рекламата. Този кръг на отговорните лица цели да повиши превантивния контрол и рекламодател (производител или търговец), който с агресивната си реклама пристъпва лоялните търговски отношения, може да бъде възпрян от прекия изпълнител на рекламата - рекламната агенция. Изготвянето на рекламата е действието, което ангажира отговорността на рекламната агенция. Без значение е дали самата тя е участвала в разпространението й или е влязла в търговски отношения с други субекти за това. От данните по делото е видно, че "Ноубъл Графикс" ООД е дружеството, изготвило идейния проект за рекламата на "Узаки Зорбас". Със сключения на 04.05.2009 г. договор между "Велси 2000" ЕООД и "Ноубъл Графикс" ООД, за рекламната агенция възниква задължението да направи идейни разработки за производството на аудиовизуални и/или печатни рекламни продукти за осъществяване на рекламната кампания на продукта. В коментираното по-горе приложение е направено общо описание на рекламната стратегия и заложената цел - да създаде впечатление у потребителя, че "Узаки Зорбас" е вносен скъп гръцки продукт като истинско гръцко Узо. Продуктът е насочен към любители и почитатели на узо, които не разполагат със средствата да си позволят по-скъпата напитка. Жалбоподателят е активен участник в изготвянето на обсъжданата реклама. Ирелевантен е фактът, че "Ноубъл Графикс" ООД не е участвало в разпространението на процесната реклама, доколкото е достатъчно то да е участвало в процеса на изготвянето й. А предвид разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, правилно е ангажирана и неговата отговорност. Жалбоподателят не е отказал изработването на така зададената визия в договора за реклама. Неотносими за спора са изложените в жалбата съображения за вербалния процес на преговорите с дружеството - възложител. Чрез изготвените идейни проекти "Ноубъл Графикс" ООД е допринесло в съществена степен за създаването на рекламна кампания, която изцяло и недвусмислено е насочена към създаване на погрешна представа за географския произход и отличителните характеристики на рекламирания продукт. Без правно значение са обстоятелствата кой е автора на прякото изработване и заснемане на рекламните продукти. Поради това съответен на закона е изводът, че от страна на "Ноубъл Графикс" ООД е осъществен съставът на нарушение по чл. 32, ал. 2 от ЗЗК във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. По отношение размера на определената имуществена санкция КЗК не е изложила конкретни мотиви, отделно от съображенията по отношение санкцията на "СИС индустрийс" ООД. Отчитайки повторно, че се касае за нарушения в областта на нелоялната конкуренция, определящи се поначало с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, както и съобразявайки конкретното поведение, с което "Ноубъл Графикс" ООД участва в нарушението по чл. 32 от ЗЗК, съдът приема така наложената му санкция за завишена. В случая следва да се съобразят горепосочените общи смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, като се отчетат и състоянието на пазара и на икономическия субект в конкретната икономическа ситуация. Представеният отчет за приходи и разходите на дружеството е за 2008 финансова година, поради което следва да се съобразят и последващите негативни икономически процеси. Ето защо, предвид декларирания оборот за предходната финансова година, санкция от 1 %, възлизаща на 30 170 лв., е обоснована и има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя. Предвид изложеното, оспореното решение в частта за наложената имуществена санкция над 30 170 лв. подлежи на отмяна. По жалбата на "Федерацията на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма С. Е. А. О. П": Неоснователно е възражението на СИС Индустрийс" ООД за недопустимост на така подадената от Федерацията жалба. По служебно образуваното пред КЗК производство същата е участвала като страна. Сдружението е юридическо лице с нестопанска цел, чиито членове упражняват стопанска дейност, свързана с производство на дестилирани и спиртни напитки на територия на страна-членка на Европейския съюз и представлява предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Комисията е разгледала поведението на "СИС Индустрийс" ООД и за евентуално нарушение на забраната по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, в каквато насока се съдържат доводи и в жалбата на Федерацията до КЗК. Федерацията твърди, че спиртната напитка "Узаки Зорбас" имитира защитената гръцка напитка Узо. Нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК установява по императивен начин забрана за предлагане на стоки/услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Комисията е приела, че не е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, тъй като начинът на предлагане на напитката "Узаки Зорбас" цели създаване на погрешна представа досежно съдържание и произход. Тя не имитира гръцката напитка Узо, произвеждана под конкретна марка, т. е. няма имитация на друга конкретно идентифицирана марка или производител. Действително, установената с цитираната разпоредба забрана на нелоялната конкуренция изисква не само установяване на някаква заблуда, а конкретното й объркване с друг сходен продукт. В настоящия случай предлагането на спиртна напитка "Узаки Зорбас" в търговската мрежа е доказано. Според КЗК, опасността от заблуда касае припознаването на този търговски продукт със спиртната напитка УЗО като родово понятие на защитеното гръцко питие. Самата тя сочи в решението си, че узо може да се произвежда под различни наименования и търговски марки, като изрично са посочени Plomari, Tsantali, Ouzo 12, които всъщност са марките, визирани в жалбата на Федерация. В този смисъл КЗК не е провела всестранно и пълно разследване на относимите към тази правна норма факти и обстоятелства, с което е допуснала съществено нарушение на производствените правила. Външният вид на опаковката (бутилката) на спиртната напитка "Узаки Зорбас" цели да създаде погрешна представа относно съдържанието и произхода й. Но тази опаковка, с оглед наведените в жалбата твърдения, следва да бъде сравнена с посочените сходни марки узо, за да се прецени налице ли е имитация на някои от произвежданите гръцки марки узо. В този смисъл изводът на КЗК, че няма имитация на друга конкретно идентифицирана марка или друг производител/търговец, е правно необоснован и недоказан. В тази част оспореното решение следва да се отмени, а преписката да се върне на компетентния орган за ново произнасяне, след извършване на пълно и обективно проучване. Използването на специфичния шрифт на гръцката азбука; използваният знак с ограден венец и дъговиден надписи: цветовете синьо и бяло, декоративни фризове на етикета трябва да бъдат изследвани при сравнителния анализ с посочените от жалбоподателя конкретни марки гръцко узо. С оглед изхода на правния спор, съдът намира претенцията на "Федерацията на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма С. Е. А. О. П" за основателна, но недоказана по размер. Нито в производството пред Комисията, нито в съдебното производство са представени доказателства за реално направени от сдружението разноски, поради които такива не следва да се присъждат. Искането на Комисията за защита на конкуренцията за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено. Разноски се дължат на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, вр. с чл. 8 , вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималния размер на адвокатските възнаграждения. На това основание и предвид приетите правни изводи, в тежест на "Ноубъл Графикс" ООД и "СИС индустрийс" ООД следва да се присъдят такива в размер на 75 лв., съразмерно с уважената част от жалбите. Воден от горното, Върховният административен съд,