Решение № 12724 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10151/2011 г.

Решение № 12724 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10151/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Кристълклиър" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Родосто" № 7, ет. 1, ап. 2, представлявано от управителя Р. З., против решение № 892 от 8.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-638/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против заповед № 134 от 19.05.2011 г., с характер на решение по чл. 73 от ЗОП, издадена от изпълнителния директор на МБАЛ - Благоевград АД, в качеството му на възложител, в частта за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на лекарствени продукти и медицински изделия за болни с бъбречна недостатъчност на диализно лечение в МБАЛ Благоевград", по обособена позиция 19 (позиция № 13 от приложение № 2). В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че КЗК погрешно е приела, че констатираните от нея нарушения са несъществени. Със същите грубо са нарушени изискванията на чл. 28, ал. 3 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК. Ответникът - изпълнителният директор на МБАЛ - Благоевград АД не изразява становище по жалбата. Ответната КЗК също не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - ЕТ "Янка Георгиева", чрез процесуалния си представител адв. Георгиев оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, по обособена позиция № 19 (позиция № 13 от приложение № 2), касаеща доставка на апирогенен филтър за апарат Браун от приложение № 2 на медицинските изделия. С решението на първо място е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателят е класиран на второ място. В жалбата са развити възражения, че в хода на оценяването е направена промяна на методиката за оценка като е изменена схемата за изчисление на цената, при което оценителната комисия е е преизчислила предложените цени, въвеждайки допълнителен критерий, което е сериозно нарушение на ЗОП. От приложените писмени доказателства във възлагателната преписка, КЗК е установила фактите по спора, по които фактически установявания не се спори понастоящем. Процедурата - открита процедура по реда на ЗОП, е открита с решение № 1/10.01.2011 г. на възложителя, като с решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", с показатели - цени и начин на ценообразуване с тежест 80 % и срок на отложено плащане с тежест 20 %. Приложение № 2 от документацията за участие в процедурата съставлява списък на медицинските изделия и консумативи за болни с бъбречна недостатъчност на диализно лечение в отделението по хемодиализа при МБАЛ - Благоевград АД, като позиция № 13 е Апирогенен филтър за апарат Браун, количество 40 бр., с оставено място за офериране на единична цена с ДДС за брой. Изискванията към медицинските изделия са, същите да отговарят на изискванията на Закона за медицинските изделия (ЗМИ) и да се представи декларация за съответствие от производителя или неговия упълномощен представител (ЕС сертификат за съответствие с Директива 98/79/ЕС, издаден от нотифициран орган по смисъла на ЗМИ и сертификат за качество - СЕ маркировка, съгласно директива 98/79/ЕС за ин-витро диагностичните медицински продукти. Методиката за оценка определя комплексната оценка К, като сбор от К1 + К2, където К1 е цена и начин на ценообразуване, при което най-ниската предложена цена получава най-голям брой точки, а точките на останалите предложения се формират според съотношението 80 и К2 е срок на отложено плащане, като най-дългият срок на отложено плащане получава най-голям брой точки, а точките на останалите предложения се определят в зависимост от съотношението им към този срок, умножено с тегловен коефициент 20. Жалбоподателят в офертата си предлага по позиция № 13 от приложение № 2 (обособена в обявлението за обществена поръчка в обособена позиция № 19) апирогенен филтър за апарат BBraun Dialog + - DiaPure 21 на производител Медика С. п. А. Оферира срок на отложено плащане 120 дни от датата на фактуриране и единична цена на изделието за брой от 420 лв. Участникът, класиран на първо място, предлага апирогенен филтър за апарат Браун - Diacap Ultra на производител Б. Браун Авитум, Германия, срок за отложено плащане до 180 дни след доставка и единична цена с ДДС за един брой изделие в размер на 780 лв. Надлежно назначената комисия по провеждане на процедурата, е обективирала работата си в три протокола. В протокол от 15.03.2011 г. е отразена дейността по отваряне на постъпилите оферти, като за тези на "Кристълклиър" ООД и ЕТ "Янка Георгиева" е посочено, че същите съответстват с условията, заложени в документацията за участие в процедурата. В протокол от 5.04.2011 г. е отразено разглеждане на документите в Плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" като са описани конкретните предложения на участниците и оценките по показателя срок на отложено плащане. "Кристълклиър" ООД е предложил срок на отложено плащане -120 дни, за което са му присъдени 13.33 точки, а ЕТ "Янка Георгиева" - до 180 дни, за което е получил максималните 20 точки. Видно от протокол от 11 - 15.04.2011 г., комисията е отворила и разглеждала ценовите предложения. Констатирала е, че апирогенният филтър, предложен от "Кристълклиър" ООД е с 200 работни часа, а апирогенният филтър, предложен от ЕТ "Янка Георгиева" е с 900 работни часа. В тази връзка, за да сравни работните часове и оферираните цени, комисията е преизчислила цената на апирогенния филтър за 100 работни часа и на двамата участника, при което за 100 работни часа цената на "Кристълклиър" ООД е 210 лв., а на ЕТ "Янка Георгиева" - 86.66 лв. Именно тези предложения са отразени в оценителната таблица. Междувременно от жалбоподателя е изискано с писмо изх. № 92-оф-2/12.04.2011 г., на основание чл. 68, ал. 11 и чл. 70 от ЗОП да представи техническа спецификация и мостра на апирогенен филтър за апарат Браун за установяване на техническото съответствие и подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната цена. В дадения срок са представени изисканите документи - писмена обосновка относно ценообразуването на оферираната цена и техническа спецификация, съгласно която се препоръчва смяна на филтъра след 200 часова работа, но във всички случай един месец след датата на инсталиране, освен ако в ръководството за експлоатация на уреда не е посочено друго. След извършеното комплексно оценяване, комисията е извършила класиране и е предложила за изпълнител на бъде определен класирания на първо място участник. Предложението на помощния орган е възприето от възложителя, който е постановил оспорената заповед, позована на протоколите от работата на комисията. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. Приела е, че доколкото за изделието по спорната позиция, в документацията липсват поставени изисквания или условия, свързани с допустимите работни часове, респективно периода от време, след който се налага смяна на филтъра и единственото условие, което се извежда от самия предмет на обособена позиция № 19, е предложените апирогенни филтри да са съвместими с апарат Браун, то следва, че участниците, допуснати до етап оценка и класиране, се оценяват по показател цена и начин на ценообразуване на база оферираните от тях единични цени за бройка. Поради това оценителната комисията, която с цел сравняване на работните часове и предложените цени е преизчислила цената на апирогенния филтър за 100 работни часа на двамата участника на практика е въвела допълнителен критерий при формиране на оценката по показател Цена и начин на ценообразуване, който не е заложен в документацията за участие. Посоченото съставлява нарушение, но същото е несъществено, доколкото в конкретния случай прилагането стриктно на утвърдената методика ще доведе до опорочаване на самата процедурата и до грубо нарушаване на основните принципи на ЗОП и в частност на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Функцията, която изпълнява методиката за оценка на офертите при критерий икономически най-изгодна оферта е да се избере тази оферта, която в най-голяма степен отговаря на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на поръчката. За да се извърши обаче оценяване и съответно класиране на офертите, конкретните предложения следва да бъдат съпоставими помежду си с цел постигане на равнопоставеност между участниците в процедурата и гарантиране на състезателното начало. Именно с цел постигане съпоставимост на конкретните ценови предложения са и обжалваните действия на помощния орган на възложителя. Формирането на цената на всеки продукт е пряко свързано с конкретните му характеристики - в случая времетраенето на неговия експлоатационен живот, поради което така оферираните цени действително се явяват несъпоставими една спрямо друга. Изчислявайки оферираните цени за 100 работни часа, комисията за провеждане на процедурата на практика е приравнила ценовите предложения по начин, по който е станало възможно прилагането на заложената в документацията за участие методика и в частност показателят цена и начин на ценообразуване, без това да доведе до нарушаване принципите на ЗОП. Извършеното действие не е довело до промяна на оферираните цени от страна на участниците, нито до промяна на начина на присъждане на точките по показателя цена, с оглед на което същото не съставлява съществено нарушение. Отхвърлено е също така възражението на жалбоподателя, че посочените 200 работни часа за оферирания филтър са само препоръчителни от страна на производителя, но не се ползват със задължителен характер. КЗК е посочила, че изделието е необходимо за хемодиализа, поради което използването му след визираните работни часове би могло да доведе до влошаване на неговото качество и оттам до застрашаване живота и здравето на пациентите, поради което следва да се прилага препоръката на производителя. Освен това дори и да се приеме, че експлоатационният му живот е един месец или както се посочва в жалбата - 475 часа, то при съпоставяне на цените на двамата участника за 100 работни часа, отново цената на ЕТ "Янка Георгиева" се явява по-ниска. Допуснатите нарушения не са довели до незаконосъобразен избор на изпълнител и оттам до незаконосъобразност на обжалвания акт в частта по обособена позиция № 19, по които съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно като краен правен резултат, при незначителна корекция на мотивите. Настоящият състав не споделя извода на КЗК, че с действията си по преизчисление на цените на предложените апирогенни филтри към стойност за 100 работни часа, оценителната комисия е допуснала нарушение, тъй като е променила методиката за оценяване и на практика е въвела нов критерий за оценка. В случая не може да става дума за въвеждане на нов критерий за оценка и промяна на методиката. За да може да бъдат сравнени каквито и да са изделия/услуги същите следва да бъдат сравними, т.е. същите да бъдат оценявани при едни и същи мерни единици по отношение едни и същи сравними характеристики и качества. Без привеждане към една и съща мерна единица нито едно сравнение не е възможно. В случая комисията е привела оценяваните характеристики на оферираните от двамата участника апирогенни филтри към една и съща мерна единица - цена за единица работа в работни часове - в случая 100 работни часа. При това положение не става дума за промяна на методиката за оценяване, предвиждаща оценяване по единична цена на изделие, а за оценяване отново по единична цена при една и съща мерна единица - работа за 100 работни часа. След привеждането към една и съща мерна единица предложените филтри са оценени именно по визирания в методиката начин, чрез единична цена. Поради това не е налице нарушение, което да бъде преценявано дали е съществено или не. Нарушение, изразяващо се в промяна на методиката и въвеждането на нов критерий за оценка от помощния орган без същият да е обявен предварително никога не би могло да бъде несъществено, както е посочила КЗК, но в случая не е налице подобно нарушение. Всички изложени от КЗК мотиви защо "нарушението" не е съществено всъщност обосновават липсата на нарушение. Същите се споделят изцяло от настоящия състав и не следва да бъдат преповтаряни. Независимо от посочената неточност в мотивите, като краен резултат решението е правилно. Не е налице нарушение в дейността на оценителната комисия, оценяването е извършено съгласно методиката за оценка, съответно не е налице порочно класиране и определяне на изпълнител, а оттам и решението на възложителя, което е издадено на основание протоколите на помощния орган също не страда от визираните в жалбата пороци. Правилно същата е отхвърлена. КЗК е постановила обосновано и законосъобразно решение, като резултат, което следва да следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,