Решение № 1630 от 9.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2020 г.

Решение № 1630 от 9.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Велинград, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 386/03.07.2020 г., по адм. д. № 396/2020 г. по описа на Административен съд - Пазарджик, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 02.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." /ОПОС/. Касаторът навежда доводи за недопустимост на решението, тъй като съдът се е произнесъл по нарушения, които не са предмет на оспорения административен акт – отменително основание по чл. 209, т. 2 АПК. Наведени са и доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е обсъдил наличие на нарушение по отношение на подпоказател Т04 от Методиката за оценка на офертите, въпреки че такова не е установено от УО, поради което е налице частична недопустимост на решението в тази му част. Сочи, че административния съд е приел, че е налице нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, въпреки че по делото не се обжалва спор относно визираните от съда нарушения. Твърди, че съдът не е изложил собствени мотиви, а е възпроизвел механично аргументите на ръководителя УО на ОПОС. Оспорва извода на съда, за наличие на нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за тяхното отсъствие. Позовава се на практика на КЗК и ВАС като твърди, че същата е по идентични спорове. Мотивира извод, че ръководителят УО на ОПОС не е посочил кои конкретните хипотези на чл. 70, ал. 7 ЗОП са нарушени, а общото им цитиране препятства възможността на общината да се защити. На следващо място, сочи че съдът не се е произнесъл по всички наведени от жалбоподателя аргументи, касаещи законосъобразността на оспорения акт, поради което е достигнал до неправилни крайни изводи. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски. Ответникът - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и главен директор на Главна дирекция ОПОС към МОСВ, чрез пълномощник, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на разноските претендирани от касационния жалбоподател. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Велинград срещу решение от 02.03.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № 1426 от 27.12.2019 г. с изпълнител "Балканика Технолъджи" ДЗЗД. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Велинград е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", процедура за директно предоставяне "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци". За изпълнението на ДПБФП общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 ЗОП, с предмет "Инженеринг – проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството. " След проведената процедура е сключен договор № 1426 от 27.12.2019 г. с изпълнител "Балканика Технолъджи" ДЗЗД. С писмо от 28.01.2020 г. бенефициерът е уведомен за констатирани отклонения при провеждането на обществената поръчка, техния финансов ефект и размера на предвидената финансова корекция, като на същия е дадена възможност да изрази становище по повод констатациите. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Велинград е подала възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а", колона № 3 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, изменена с ПМС № 2020 от 15.08.2019 г. - "Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. " "а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. " и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № 1426 от 27.12.2019 г. с изпълнител "Балканика Технолъджи" ДЗЗД. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт като е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Велинград като неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но е неправилно. Неоснователно е касационното оплакване за недопустимост на обжалваното решение. Обжалваното съдебно решение е валиден правораздавателен акт, постановен в съответствие с чл. 172а АПК, от надлежен съдебен състав. Недопустимо е решението, постановено при липсващо или ненадлежно упражнено право на съдебно производство, т. е. при отсъствието на процесуална предпоставка или при съществуването на процесуална пречка за конкретното производство, каквито предпоставки в случая не са изпълнени. Доводите на касатора, че със съдебния акт съдът се е произнесъл по въпрос, с който не е сезиран са необосновани. Действително в обстоятелствената част на съдебния акт, съдът е посочил, че в Методиката за определяне на комплексна оценка се съдържа подпоказател Т04, но същото е направено с цел пълнота на изложението при описание показателите, които конкретната методика съдържа. В съдебния акт не се сочи да е налице нарушение по отношение на подпоказател Т04. Видно от мотивите на съда при обсъждането законосъобразността на административния акт, същият е разгледал единствено констатираните от УО на ОПОС нарушения на ЗОП. С оглед изложеното съдът не е превишил границите на съдебната проверка за законосъобразност на административния акт като се е произнесъл единствено по спора, с който е сезиран. Обосновани са обаче оплакванията на касационния жалбоподател по отношение неправилността на съдебния акт. Съдът е посочил, че спорът между страните е дали приложената методика за оценка на офертите по показател "Техническа оценка на офертите" е в съответствие с нормите на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, въпреки че в административния акт не е коментирано нарушение на чл. 33 ППЗОП. Приел е, че ръководителят на УО на ОПОС е установил нередност по т. 11, б. "а", колона № 3 и т. 14, колона № 3 към от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което фактическо установяване не отговаря на изложеното в административния акт по отношение нередността, за която е наложена финансова корекция. Съгласно чл. 12 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК съдът основава решението си върху приетите за установени обстоятелства по делото и върху закона. В конкретната хипотеза административният съд не е установил релевантната за спора фактическа обстановка, не е извършил пълна и всеобхватна преценка на извършените от органа фактически установявания. Съдебният акт е постановен, без съдът да е извършил собствен анализ на събраните по делото доказателства в тяхната цялост и съвкупност, които да приведе под приложимите и относими правни норми съобразно предмета на спора. Съдът, след като подробно е описал приетото от административния орган, не е извършил собствена преценка за материалната законосъобразност на акта, не е изложил собствени изводи във връзка с подробните възражения на жалбоподателя, поддържани и пред настоящата инстанция. При проверката за материална законосъобразност на оспореното решение първоинстанционният съд е мотивирал акта си, споделяйки като "правилни и обосновани" констатациите на административния орган. Касационната инстанция изцяло споделя възраженията на касатора за необоснованост на обжалвания съдебен акт. Разпоредбата на чл. 172а АПК регламентира задължителното съдържание на решението на първоинстанционния съд. В конкретната хипотеза съдебният акт е лишен от соченото в чл. 172а, ал. 2 АПК съдържание, като липсва установена от първоинстанционния съд фактическа обстановка, доколкото посоченото в съдебното решение основание за издаване на административния акт - нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, не съответства на фактическите установявания, също така органът никъде не се е позовавал на допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП и чл. 33 ППЗОП, дори в цитираното в административния акт писмо от 28.01.2020 г. на УО. Не са обсъдени становищата на страните във връзка с фактите и правото. Съдът не е подложил на собствен анализ съдържанието на обсъдените от органа подпоказатели на методиката, която е представена на електронен носител по делото. При това положение настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за наличието на установените с административния акт нередности. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно, нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора. Горното обосновава извод за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Затова съдебният акт следва да бъде отменен и делото - върнато на друг състав на Административен съд - Пазарджик за ново разглеждане. При новото разглеждане на спора съдът следва да установи и подложи на собствен анализ фактите във връзка с издаването на оспорения административен акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното, Върховният административен съд