Решение № 1390 от 31.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15770/2013 г.

Решение № 1390 от 31.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15770/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Геодепо СЗ" с участници "Геотехмин" ООД и "Геострой" АД, представлявано от инж. Владимир Цолов Вутов чрез пълномощници Милена Кръстева и Румяна Петрова, подадена против Решение № 1363 от 16.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1131/17.09.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на Обединение "Геодепо СЗ", гр. София срещу Решение № 10-00-1880/16.08.2013 г. на кмета на Община Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на Регионален център за управление на отпадъците - Стара Загора", открита с Решение № 10-00-457/5.03.2013 г. на възложителя. В жалбата пунктуално и обстоятелствено развити са множество доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК с обжалваното Решение не е обсъдила всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на повдигнатия пред нея правен спор, поради което е достигнала до необосновани правни изводи, които са в нарушение и противоречие с приложимия материален закон. Подробни доводи за развити за несъответствие на комисията при възложителя с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, а от друга страна са развити редица доводи за несъответствие на офертите на класираните на първо и второ място участници, с изискванията на възложителя - в частност неизпълнение на изискванията за професионален опит на експертите на участниците. По тези и други съображения претендира отмяна на решението на КЗК и отмяна решението на възложителя. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - кмета на община Стара Загора в писмено становище релевира доводи за неоснователност касационната жалба. Представя и писмени доказателства, приети по делото. Заинтересованите страни - участници в ДЗЗД "Иринополис": "Водстрой 98" АД, "Инфраструктурно строителство" ЕООД, "Трейс Груп Холд"АД и "Енерго ремонт Строй" ЕООД, не ангажират становище. Заинтересованите страни - участници участници в Обединение "Еко Строителство Стара Загора": "Станилов" ЕООД, "Данеко Импианти" С. Р. Л., "Пътно строителна компания Ес Би Ес" АД и "Интегрирани пътни системи"АД, не ангажират становище. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, а именно че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания и доказателствата по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения в поредността на наведените касационни основания: Неоснователни са доводите за незаконосъобразно определения състав на помощния орган на възложителя по чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Цитираната норма повелява възложителят да назначи комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове като в състава на комисията се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. При провеждане на всяка една обществена поръчка, възложителят назначава оценителна комисия при посочените от закона условия и определя нейния състав и резервни членове. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП поставя законовите рамки на притежаваната от възложителя оперативна самостоятелност по отношение на подбора на експертите и преценката за техните професионални възможности относно провеждането на прозрачна и обективна процедура при разглеждане и оценка на подадените оферти. В конкретния случай възложителят със Заповед № 10-00-902/30.04.2013 г. е назначил комисия за провеждане на процедурата в следния състав: Председател: Йордан Николов - Заместник-кмет "Общинска собственост, стопанска политика, транспорт и екология" в Община Стара Загора и членове: Янчо Калоянов - Заместник-кмет "Строителство, архитектура и градоустройство" в Община Стара Загора; Веска Узунова - Директор на дирекция "Строителство и инвестиции", Росица Копривчина - Директор на дирекция "Стопанска политика", Мария Боянова - Началник на отдел "Обществени поръчки", Добромир Дерменджиев - Ръководител на звено "Инвеститорски контрол", Мариана Бозева - старши специалист "Инвеститор" и Резервни членове на комисията са Пламен Йорданов - Началник на отдел "Екология и земеделие", Стойка Иванова и Гергана Георгиева - и двете на позиции главен експерт в отдел "Обществени поръчки". В решението си КЗК е обследвала подробно и задълбочено съответствието на квалификацията и опита на всеки един чл. от назначената комисия в хипотезата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като в крайна сметка не е установила нарушения, за което подробно се е мотивирала. Изводите на КЗК съответстват на установените факти, както и на приложимото право. Изложените в касационната жалба доводи в тази връзка по съществото си преповтарят доводите в жалбата пред КЗК и не съдържат допълнителни и обратни доказателствени факти, които като цяло да обуславят понастоящем различен извод. При преценка законосъобразността на решението на КЗК във връзка с преценката дали съставът на комисията има "необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката" съдът съобразява и следното: Легална дефиниция на понятието професионална квалификация се съдържа в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, а именно това е "квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения". Няма обаче легална дефиниция на понятието "практически опит", но във всички случаи това е съвкупност от практически усвоени знания и умения въз основа и във връзка с придобити образование и/или квалификация. За измеримостта на практическия опит за целите на обществената поръчка не е въведен количествен или качествен критерий, но във всички случаи следва да се изисква и преценява на първо място наличието му, и второ - относимостта му за нуждите и спрямо предмета на обществената поръчка. Първото изискване е обективен критерий и се установява по всички възможни законоустановени начини, а второто изискване е субективен критерий в рамките на оперативната самостоятелност на съответния възложител, доколкото не е регламентирано изрично законово условие относно квалификацията, която съответните лица следва да притежават. Опитът следва да се преценява за всеки конкретен случай с оглед спецификата му, за да гарантира компетентност на комисията, като продължителността му не следва да се абсолютизира. В настоящия случай, при който предметът е "Изграждане на Регионален център за управление на отпадъците - Стара Загора", установените от възложителя (и подробно описани и обследвани от КЗК) квалификации и практически опит при избора и назначаването на членове на комисията обосновават извод за достатъчната им компетентност, която да обуслови информирано и законосъобразно решение при преценка на всяка една от офертите. Видно от всичко гореизложено следва, че определеният от възложителя състав на оценителната комисия, на която се възлага провеждането на процедурата по ЗОП, е избран в съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Неоснователни са доводите за необоснованост на изводите на КЗК, че класираният на първо място ДЗЗД "Иринополис" отговаря на предварително обявените условия на Възложителя относно професионалната квалификация и опит на предложените от него ключови експерти. Неоснователно се твърди, че неправилно КЗК е приела, че в документацията за участие е посочено, че изпълнението на условието за наличие на определен опит може да се доказва и с представянето на други документи по преценка на съответния участник, различни от посочените ("копие от сертификати, удостоверения и др."). Съгласно раздел III. 2.3 "Технически възможности", от обявлението за обществената поръчка, т. 2 от графа "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията", са посочени: "Списък на ключовите експерти, които участникът ще използва при изпълнението на обществената поръчка по Образец, придружен от доказателства за професионална квалификация и опита на ключовите експерти съобразно посочените минимални изисквания: Автобиография (по образец на участника); Декларация за ангажираност на всеки от ключовите експерти по Образец; Копия от дипломи за доказване на професионалната квалификация; Списък с трудови/граждански договори; копие от сертификати, удостоверения и др.; Трудови/служебни/осигурителни книжки." Поради това е неоснователен изводът на касатора, че представянето на други документи е допустимо само по отношение на професионалната квалификация. Неправилно касаторът приравнява понятията професионален опит и трудов стаж, аргументирайки се цитирайки нормата на чл. 12, ал. 2 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата и на чл. 9 от КСО. Дори в посочените нормативни актове е направено разграничение в двете понятия. Професионалният опит на лицата може да бъде доказан и с други удостоверителни документи, каквато възможност е предоставена с документацията за участие. Изискване към експертите на участниците за "трудов стаж" в документацията за участие и обявлението не е поставян. Съгласно Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за поръчката, всеки участник следва да разполага със собствен/нает квалифициран персонал за изпълнение на поръчката. Специалистите, които ще участват при строителството на обекта, трябва да отговарят на минималните изисквания на възложителя, както следва..., като въведеното изискване към посочените експерти е за минимална продължителност на професионален опит, а не единствено трудов стаж. Неправилно и необосновано касаторът в доводите си стеснява обхвата на допустимите от възложителя доказателства за установяване на професионален опит в съответните области. В минималните изисквания по отношение на експертния екип възложителят е изброил примерно, а не изчерпателно документите, чрез които се доказват изискваните образователно-квалификационна степен и професионален опит. Необосновано касаторът приема, че единствено лица, работели по трудов договор в указания от Възложителя срок, могат да изпълняват технически обществената поръчка. Професионалният опит (какъвто се е изисквал от възложителя) е много по широко понятие от осигурителния стаж ( който може да се придобие както по трудов, така и граждански договор), така и от трудовия стаж, който се придобива само по трудов договор по смисъла на КТ. За посочените експерти от класирания на първо място участник е представил документи, отговарящи по форма и същество на изискванията на възложителя, които изцяло доказват квалификацията и времето, през което експертите са реализирали професионалния си опит. При така установените факти и обстоятелства КЗК е направила правилен извод, че твърдението на касатора, според което ДЗЗД "Иринополис", гр. София е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата, е неоснователно. В подкрепа на този извод КЗК се е мотивирала със събраните по преписката писмени доказателства, от които се установява, че част от предложените от участника ДЗЗД "Иринополис", гр. София експерти (Петър Капитански, Теодора Заркова, Александър Пейков, Банко Банков и Катерина Николова) притежават изискуемия професионален опит. Това е установила след проверка на допълнително представените от участника ДЗЗД "Иринополис", гр. София документи на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Във връзка с изискването предложеният за "Координатор по безопасност и здраве" Петър Капитански да притежава минимум 2-годишен опит като координатор на строителни обекти по ЗБУТ, участникът е представил необходимите документи, сред които са копие на трудовата книжка на експерта и референции от "Водстрой 98" АД и "Инфраструктурно строителство" ЕООД. При анализа на периодите, посочени в двете референции, КЗК е установила, че същите се припокриват с данните от представената трудова книжка (т. е. лицето действително е работило в горепосочените дружества) и е приела, че в своята единна съвкупност представените доказателства удостоверяват, че Петър Капитански е участвал като експерт, отговарящ по безопасността и здравето на различни обекти. В документацията за участие към експерта "Координатор по безопасност и здраве" не е поставяно изискване за професионален опит, а само за опит като координатор на строителни обекти по ЗБУТ и в тази връзка за лицето безспорно е установен опита му като "Координатор по безопасност и здраве". По отношение на опита на Теодора Заркова като експерт по контрол на качеството при изпълнение на строителството, ДЗЗД "Иринополис", гр. София е представило заверено копие на трудова книжка, трудов договор с "Инфраструктурно строителство" ЕООД и две препоръки (от "СК-13 Трансстрой" АД и "Инфраструктурно строителство" ЕООД), удостоверяващи, че лицето е изпълнявало функциите на отговорник за контрола на качеството в дружествата, за които е работило. КЗК е анализирала посочените в референциите периоди и е установила, че същите съвпадат напълно с данните от трудовата книжка, представена към офертата на участника. Правилно е приела, че в своята единна съвкупност представените доказателства удостоверяват, че Теодора Заркова притежава изискуемия 2-годишен опит като експерт по контрола на качеството. В документацията за участие към експерта "Отговорник за контрола на качеството" не е поставяно изискване за професионален опит, а само опит в контрола по качество и в тази връзка за лицето безспорно е установен опита му като "Отговорник за контрола на качеството". Относно професионалния опит на предложения неключов експерт-еколог (Катерина Николова), КЗК е правилно е приела, че участникът е доказал, че същата отговаря на изискването от документацията за участие ("минимум 5 години професионален опит") още с първоначално представените към офертата документи, а именно съгласно данните от трудовата книжка на експерта и гражданския договор с "Водстрой 98" АД. В изпълнение на функциите си на контролиращ орган КЗК е проверила документите в Плик № 1 на участника ДЗЗД "Иринополис" и е приела, че същите отговарят на изискванията за наличието на 5-годишен опит на Катерина Николова (експерт "еколог"). Обосновала се е с факта, че в обявлението за поръчката и документацията за участие, възложителят не е изискал от участниците 5-годишния опит на експерта - еколог да е изрично, свързан с въпросната позиция. Относно доводите в жалбата по установяването на изискуемия професионален опит на предложените за технически ръководители г-н Александър Пейков и г-н Банко Банков, КЗК е съобразила изискванията от документацията, според която участниците трябва да включат в екипа си за изпълнение на поръчката "технически ръководители", които да имат "минимум 5 години опит като технически ръководители на строителен обект". Съобразено е също, че възложителят не е конкретизирал броя на изискуемите експерти на позиция "технически ръководител", и е приела, че същите следва да бъдат поне двама. В тази връзка е неоснователно твърдението на касатора за недопустимост на обжалваното решение с аргумента, че в мотивите си КЗК е извършила разширително тълкуване на минималното изискване на възложителя за брой на техническите ръководители. Като се има предвид, че поставените изисквания са минимални и че липсват разяснения по процедурата, които да указват точния брой технически ръководители, то следва да се приеме, че извода на КЗК за наличието на поне двама технически ръководители с изискуемите професионална квалификация и опит, е правилен и обоснован. Неоснователен е и довода в жалбата, че длъжността "технически ръководител" се изпълнява само по трудов договор съобразно чл. 163а от ЗУТ. Цитираната норма вменява задължение за строителя да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, но в чл. 163а, ал. 5 ЗУТ е посочено, че когато строежът се изпълнява от възложителя, той е длъжен да осигури технически ръководител. Законовото задължение за възложителя е да осигури, т.е. да намери технически ръководител, без да е уточнено как трябва да се уредят отношенията между тях - като трудови или като граждански правоотношения. В хипотезата на чл. 163а, ал. 5 от ЗУТ, когато строежът се изпълнява от възложител по смисъла на чл. 161 от ЗУТ, няма пречка между тях да се сключи и граждански договор. Аргументи за този извод се извличат от чл. 163а, ал. 5, изр. последно от ЗУТ, съгласно което отговорността на техническия ръководител е приравнена на отговорността на строителя по чл. 163, ал. 2 от ЗУТ. Там в четири точки е изброено, че строителят носи отговорност за: 1. изпълнението на строежа в съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169, ал. 1, както и с правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната площадка; 2. изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие със съществените изисквания към строежите; 3. съхраняването на екзекутивната документация и нейното изработване, когато това е определено от възложителя, както и за съхраняването на другата техническа документация по изпълнението на строежа; 4. съхраняването и предоставянето при поискване от контролен орган на строителните книжа и заповедната книга на строежа по чл. 170, ал. 3. Т.е., по начина на формулиране, това е отговорност, произтичаща от договор за изработка, съществено за който е строежът да бъде изпълнен в съответствие с издадените строителни книжа. Също така, извършените СМР да отговарят на изискванията на ЗУТ и правилата и нормативите по устройство на територията, за да може обектът да съществува като строеж. При така установеното се налага извода, че КЗК правилно и обосновано е приела, че участника ДЗЗД "Иринополис", гр. София не е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Неоснователно е и възражението в жалбата относно проявен субективизъм и некоректност от комисията при възложителя на офертата на Обединение "Геодепо СЗ" по първия показател от техническото предложение "Технологична последователност на строителните процеси". КЗК е разгледала и анализирала задълбочено фактите, отразени в Протокола от 7.08.2013 г., и е установила както от фактическа, така и от правна страна, че помощният орган е разгледал и оценил техническото предложение на Обединение "Геодепо СЗ", гр. София по подпоказател "Технологична последователност на строителните процеси", спазвайки стъпките от методиката и мотивирайки подробно присъдената оценка. Оценките по всеки един от подпоказателите се присъждат от членовете на комисията въз основа на тяхното експертно мнение при преценка на данните и информацията относно идеите на участника, свързани с организацията и подхода на изпълнение на поръчката, последователността при изпълнение на отделните видове СМР и съответствието на линейния график, диаграмата на работната ръка и диаграмата на механизацията с предложените организация и подход за изпълнение на поръчката. В този смисъл правилно в съответствие със закона и установена съдебна практика, КЗК е отчела факта, че в оперативната самостоятелност на назначената комисия, съобразно нейната професионална и експертна компетентност, е да прецени отделните технически предложения на участниците и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за оценка на офертите. Предвид торното се налага извода, че КЗК е приела, че помощният орган на възложителя надлежно е обосновал присъдените точки на Обединение "Геодепо СЗ", гр. София по подпоказател "Технологична последователност на строителните процеси", като изложените в Протокола от 7.08.2013 г. мотиви са относими спрямо техническото предложение на участника, а присъдените точки са в границите на предварително обявените в методиката стойности. Частично основателни са доводите за липсата на произнасяне от страна на КЗК за незаконосъобразното допускане на участника Обединение "Екостроителство Стара Загора" в по-нататъшно участие в процедурата. По отношение на този участник - класиран на второ място, КЗК в решението си е приела, че е безпредметно обсъждане на офертата му, доколкото е станало ясно, че комисията коректно е разгледала и оценила офертата на ДЗЗД "Иринополис", гр. София, като правилно е класирала участника на първо място и съответно е избрала същият за изпълнител на обжалваната обществена поръчка. В тази връзка е прието, че дори и да се установи, че Обединение "Еко Строителство Стара Загора", гр. София е следвало да бъдат отстранено от участие в процедурата, то с оглед на обстоятелството, че предложението на ДЗЗД "Иринополис", гр. София е оценено с по-висока обща оценка от тази на жалбоподателя, определеният за изпълнител участник не би се променил. По този довод настоящия съдебен състав счита, че от КЗК е допуснато нарушение, доколкото не се е задълбочила в анализа на доводите за незаконосъобразност на решението на възложителя досежно класирания на второ място участник. Нарушението обаче не е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, тъй като съгласно възприетото от практиката значение, "съществено" е това нарушение, което ако не бе допуснато, щеше да се стигне до друг правен резултат. В конкретния случай, независимо от допуснатото нарушение, решението на КЗК като краен резултат и във връзка с изразеното в него по отношение участника Обединение "Еко Строителство Стара Загора" е правилно и само на това основание не следва да бъде отменяно. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е класиран на трето място, респ. не са отстранени от участие другите двама класирани участници, не се установяват визираните в касационната жалба нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ЗУТ, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,