Решение № 14435 от 29.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4199/2010 г.

Решение № 14435 от 29.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4199/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по протест на прокурора при Софийска окръжна прокуратура Елена Йоцова, срещу Решение № 54/20.01.2010 г. постановено по адм. д. № 629/2009 г. от Административен съд София област и по касационна жалба от Общински съвет-Долна баня, против същото решение в частта му за разноските. Касационната жалба на Общински съвет-Долна баня е с характер на частна жалба срещу постановеното решение само в частта му за разноските и е процесуално недопустима като просрочена. Страната е уведомена за постановеното решение на 26.01.2010 г., 14-дневният срок за обжалване, посочен в решението, е изтекъл на 9.02.2010 г., а касационната жалба е датирана на 15.02.2010 г., подадена също на 15.02.2010 г. в АССГ-на ръка и е просрочена. Срокът за подаване на жалбата е преклузивен и производството по делото по просрочената жалба следва да се прекрати като процесуално недопустимо. Касационният протест е подаден в законният срок и е процесуално допустим. Правят се доводи за неправилност на оспореното съдебно решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, изразяващи се в следното: Наредбата на ОбС Долна баня за реда и условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общински имоти, противоречи на чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост. Поради това разпорежданията с общинска собственост, съобразени с нормите на цитираната наредба, която не е приведена в съответствие с изменената разпоредба на чл. 35 от ЗОС, са нищожни. Поддържа се още, че с изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, обн. ДВ бр. 54/2008 г., се изменя режима на провеждане на търга. В закона не е дадена легална дефиниция на понятието "публичен търг", но в чл. 2, ал. 1 се посочват условията и редът за организация и провеждане на публичния търг и публично оповестения конкурс. По тези съображения счита решението на ОС за нищожно, а съдебното решение-за неправилно. Твърди се и че съдът се е произнесъл по определяне размера на исканите от ответника и повереника на заинтересованото лице разноски, на които оспорва размера и моли същите да бъдат занижени, ако се потвърди решението на АССО. В писмения отговор-възражение по повод протеста, Общински съвет Долна Баня изразява становище за неоснователност на същия. Заинтересованата страна-Кметът на община Долна баня, с писмен отговор оспорва касационния протест като неоснователен. Счита решението на съда за правилно и законосъобразно. Съдът е обсъдил всички събрани по делото доказателства и правилно ги е преценил в тяхната съвкупност. Правилни са изводите на съда за липса на нищожност на решението на Общински съвет-Долна баня за продажба на недвижим имот-частна общинска собственост, представляващ УПИ ХIII-общ./празно дворно място/ кв. 22 по действащия рег. план на Курорт Долна баня, целият с площ от 522 кв. м. Заинтересованата страна Елица Красимирова Стоянова, чрез пълномощника си-адв. Орсов изразява становище за неоснователност на протеста. Твърди, че решението на ОбС Долна Баня е взето от компетентен орган при предоставени му от закона правомощия за това, при изискуемия кворум. Твърди, че обжалваното решение на общинския съвет е взето при точното спазване изискванията на материалния закон - чл. 35, ал. 1 от ЗОС. По изложените съображения намира, че протеста е неоснователен и следва да бъде оставен без уважение. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Протестът е подаден в законоустановения срок, но по същество е неоснователен, поради което и не го поддържам. Наведените в протеста основания могат да обусловят евентуалната незаконосъобразност на атакувания административен акт в случая решение № 81 по протокол № 6 от 26.06.08 г. от заседанието на Общинския съвет - Долна баня, но не и да се претендира неговата нищожност. В този смисъл правилно съдът е приел, че даже да се приеме за основателно възражението на протестиращия за нарушаването на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗОбС, то това нарушение би довело до незаконосъобразност на административния акт, а не до неговата нищожност. Същото се касае и до начина на формулиране на диспозитива оспорения административен акт - "провеждане на търг", което възражение, ако би се приело за основателно отново касае незаконосъобразността на административния акт, а не неговата нищожност. Правилно Административен съд - София област е приел, че в дадения случай не е налице нито една от предвидените три законови хипотези, които биха могли да доведат до нищожността на даден административен акт, а възраженията на протестиращия касаят изключително материалната незаконосъобразност на решението на Общинския съвет-Долна баня. Приложените към протеста приложения в дадения случай са неотносими към настоящия спор, поради което и протеста следва да бъде отхвърлен като неоснователен. Касационната жалба на Общински съвет - Долна баня е процесуално недопустима, поради просрочие и производството по същата следва да се прекрати. Жалбоподателят е бил известен за изготвянето на атакуваното решение на 26.01.2010 г. видно от разписката на края на делото, докато касационната жалба е била занесена на ръка в деловодството на Административен съд - София област на 15.02.2010 г., т. е. значително след изтичането на 14-дневния срок за обжалване. Предвид гореизложеното, моля, тази касационна жалба да се остави без разглеждане и производството по делото се прекрати. Разгледан по същество, касационният протест е неоснователен, по следните съображения: Производството пред административния съд София-област е образувано по протест от Софийска окръжна прокуратура с искане за обявяване нищожността на Решение № 81 по Протокол 6 от заседание на Общински съвет гр. Долна баня, проведено на 26.06.2008 г., с което е възложено на Кмета на Община Долна баня да открие процедура- таен търг за продажба на общински имот-частна общинска собственост, за който е отреден УПИ ХI-общ., кв. 22 по регулационния план на курорт Долна баня, целият с площ от 522 кв. м, актуван с АОС № 266/10.12.2002 г., при първоначална тръжна цена от 26 100 лв. за целия имот. Твърденията са били за нищожност на решението поради противоречието му с материалния закон, предвид действащата към този момент правна уредба в чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост, след изменението, обнародвано в ДВ, бр. 54/13.06.2008 г. Според цитираната разпоредба, разпореждането с имоти частна общинска собственост следва да се извършва само чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, като е била нарушена процедурата с проведения търг с тайно наддаване. С решението, предмет на касационния протест, административният съд е приел, че продажбата на имота следва да се осъществява по реда, предвиден за това в разпоредбите на ЗОС. При липсата на легална дефиниция на понятието "публичен търг" е приел, че под "публичност" по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗОбС, в редакцията й в ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 г., законодателят е имал предвид публичност при оповестяването на търга а не отпадане на една от утвърдените вече форми за провеждането му - търг с тайно наддаване. Допълнителен аргумент в тази насока е почерпил от обстоятелството, че с цитираното изменение на ЗОС за първи път се въвежда публичен регистър на сделките за разпореждане с имоти- частна общинска собственост, което по време съвпада с въвеждането на понятието "публичен" търг, поради което е приел, че под това понятие законодателя е имал предвид публичност при оповестяването на търга а не да се отмени търга с тайно наддаване, като форма на провеждането на един публично оповестен търг. Направил е и извод, че материалната незаконосъобразност на административния акт води до неговата нищожност, а не до унищожаемост, само в изчерпателно изброени хипотези. Според съда, в случая не е налице нито една от визираните хипотези, наличието на която би довело до нищожност на административния акт. С оглед на това е приел, че протеста по изложените в него съображения е неоснователен и го е отхвърлил като такъв. Решението е правилно. С изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, обнародвано в ДВ бр. 54/2008 г., в сила от 13.06.2008 г., законодателя е предвидил, че продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Продажбата на такива имоти и вещи до изменението на закона се е извършвало след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез провеждането на търг или конкурс. С изменението на ЗОС, обн. в ДВ бр. 54/2008 г. е изменена и нормата на чл. 8 от същия закон, като тя предвижда, че редът за придобиване право на собственост и ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи- общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници, се определят с наредба на общинския съвет, при спазване разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. В Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗОС, законодателят не е предвиден срок за изменение на действалите към влизането в сила на закона наредби по чл. 8, ал. 2 на общинските съвети. При тази нормативна регламентация Върховния административен съд намира, че приложими за разрешаване на спора относно законосъобразността на решението на Общински съвет Долна баня са разпоредбите на чл. 35, ал. 1, чл. 8, ал. 2 и 4 от ЗОС и действащата Наредба за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество-собственост на Община Долна баня, (НУПРОИ). В съответствие с така изложеното следва да се посочи, че в ЗОС не е дадена легална дефиниция на понятието "публичен търг" в смисъла му, употребен с разпоредбите на на чл. 35, ал. 1 и чл. 8, ал. 4 от ЗОС, Такава не съществува и в Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС на ОбС Долна баня. С оглед начина на оповестяването и по двете нормативно регламентирани процедури следва да се приеме, че и в двата случая се касае до публичен търг- предварително публично се оповестяват условията на провеждането му, дата, часът и мястото за провеждането, разгласява се чрез средства за масово осведомяване, адресиран до неограничен кръг субекти. Различието между двете процедури е в начина за провеждането им. При тайния търг кандидатите внасят оферта в запечатан плик, която се разглежда от комисията по провеждането на процедурата в отсъствието на кандидатите. При търга с явно наддаване предварително е обявена първоначалната цена от която започва наддаването, стъпката на наддаване, като всеки от участниците публично, в присъствието на останалите участници обявява сумите, които наддава над първоначалната цена, съобразена със стъпката за наддаване. И едната и другата форма на търга са правно допустими и валидни. Те са били допустими и към датата на приемане на оспореното от прокуратурата решение на ОбС Долна баня. Ако законодателя е считал, че след законодателната промяна през 2008 г., някоя от формите на търга е недопустима, в съответствие с чл. 8, ал. 4 от ЗОС е следвало изрично да го предвиди в закона, което в случая не е сторено. Не е предвидено това да се извърши и в наредбите по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. В преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗОС от 2008 г., липсва срок, в който общинските съвети да приведат наредбите по чл. 8, ал. 2 ЗОС в съответствие с измененията в закона. При това положение Върховния административен съд намира, че оспореното решение на ОС- Долна баня, с което е възложено на Кмета на Община Долна баня да открие процедура за провеждането на таен търг за продажбата на общински имот - частна общинска собственост, е прието в съответствие с изискванията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 4 от същия закон, разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от НУПРОИ на ОбС Долна баня. В съответствие с това правилни и обосновани са изводите на Административен съд София-област в протестираното решение за липсата на твърдените от прокурора при Софийската окръжна прокуратура предпоставки за нищожност на решението на общинския съвет а от там и за неправилност на решението на административния съд. Решението е постановено в съответствие с изискванията на материалния закон, като изводите на съда са изградени въз основа на доказателствата по делото. Разноските са присъдени съобразно изхода на делото и в размера, в който са направени. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения решението на съда като обосновано и законосъобразно, следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК и чл. 215, ал. 1, т. 3 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,