Решение № 6049 от 26.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4142/2015 г.

Решение № 6049 от 26.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4142/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Протико Ил" ЕООД със седалище гр. София. Жалбата е против решение № 204 от 11.03.2015 г., постановено по преписка № КЗК-100/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалбата на "Протико Ил" ЕООД срещу решение № 3/21.01.2015 г. на заместник-кмета на Община Неделино за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги по управление и отчитане на дейности на проект на Община Неделино, финансиран по договор № 21/321/01447/10.12.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР) подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР)". В касационната жалба са изложени подробно доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. Ответниците Комисията за защита на конкуренцията и кмета на Община Неделино, както и заинтересованите страни "Дженерис" АД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД, не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба по две от наведените в нея оплаквания. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК по преписка № КЗК-100/2015 г. е било образувано по жалба на "Протико Ил" ЕООД срещу решение № 3/21.01.2015 г. на заместник-кмета на Община Неделино. С него на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е обявено класирането, определен е изпълнител и са обявени отстранените участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги по управление и отчитане на дейности на проект на Община Неделино, финансиран по договор № 21/321/01447/10.12.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР) подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР)". С посоченото решение на заместник-кмета на Община Неделино заинтересованата страна "Дженерис" АД е класиран на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, другата заинтересованата страна "Ес Пи Консулт БГ" ООД е класиран на второ място, в жалбоподателят "Протико Ил" ЕООД е отстранен от участие в процедурата поради неприемане на писмената му обосновка. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Протико Ил" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е счела за неоснователни всички наведени оплаквания от жалбоподателя, които са били обособени в седем пункта. По доводите за допуснати нарушения на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, КЗК е разгледала подробно професионалната квалификация и практическия опит на членовете на оценителната комисия, съобразен с предмета на поръчката и изискванията към предложените ключови експерти от участниците. Въз основа на това е счела, че няма нарушение на посочената разпоредба при тяхното назначаване. КЗК е приела въз основа на събраните доказателства по преписката, че участниците "Дженерис" АД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД са представили в срок само по една оферта и тя е съдържала три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика съобразно изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Освен това КЗК е извършила анализ на представените от "Дженерис" АД документи в плик № 1 и е счела, че документите за подбор, съдържащи се в този плик отговарят на изискванията на възложителя. На следващо място КЗК е анализирала и изискванията на възложителя в т. 5 от документацията за участие и представените от "Дженерис" АД документи в плик № 2 и е счела, че участникът е представил техническо предложение изготвено в съответствие с изискванията на възложителя. Също така КЗК е счела, че оценителната комисия е мотивирала оценките на жалбоподателя и тези на "Дженерис" АД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД по техническите им предложения и е приложила правилно изискванията и указанията на възложителя заложени в методиката за оценяване. Относно конкретно присъдените точки по този показател КЗК е счела, че това е в оперативната самостоятелност на помощната комисия и не подлежи на контрол за законосъобразност, въпреки субективните критерии за оценяване, който обаче не подлежат на ревизия, тъй като е влязло в сила решението за откриване на обществената поръчка, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, част от която е и методиката за оценка. На следващо място КЗК е счела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение на чл. 70 от ЗОП при неприемане писмената обосновка на жалбоподателя "Протико Ил" ЕООД. В тази насока КЗК е приела, че помощната комисия законосъобразно е изискала представянето на писмена обосновка по предложената от него цена за изпълнение на поръчката и в съответствие с чл. 70, ал. 2 от ЗОП е извършила обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката и мотивирано не е приела същите за обективни. На последно място КЗК е счела, че обжалваното решение на възложителя не противоречи и на целта на закона, тъй като при липса на нарушения в процедурата и след като са спазени и основните принципи по чл. 2 от ЗОП, е спазена целта на закона за ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства. В заключение КЗК е счела за безпредметно обсъждане на оплакванията на жалбоподателя за офертата на класирания на второ място участник "Ес Пи Консулт БГ" ООД относно представените от него документи за подбор и относно техническата му оферта. По тези оплаквания е посочила, че след като жалбоподателят правилно е отстранен от участие и офертата на класираният на първо място участник "Дженерис" АД правилно е оценена, нарушенията относно офертата на втория "Ес Пи Консулт БГ" ООД няма да се отрази на жалбоподателя, тъй като няма да доведе до промяна в класирането, благоприятно за жалбоподателя. По всички тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата на "Протико Ил" ЕООД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В касационната жалба отново се навеждат оплаквания за допуснати нарушения на чл. 34, ал. 2 от ЗОП относно персоналния състав на оценителната комисия. Тези оплаквания са неоснователни. Неоснователно е оплакването, че в оценителната комисия не е притежавала необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, тъй като в първото й заседание не е участвал Васко Еньов Айвазов - гл. експерт "Проекти и европейски програми", поради което липсвал експерт с познания в областта на извършването на консултантски услуги по управление и отчитане на европейски програми. От данните по делото се установява, че действително в първото заседание на помощната комисия на възложителя този неин чл. не е участвал. Но неговите професионална квалификация и практически опит са били необходими за оценяване на офертите на участниците. В първото заседание на помощната комисия са отворени публично офертите на участниците, извършени са също публично процесуалните действия по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП и в закрито заседание са разгледани документите и информацията в плик № 1 от офертите на участниците за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя. На това заседание не са оценявани офертите на участниците, за да е необходимо задължителното участие в състава на комисията на експерт с познания в областта на извършването на консултантски услуги по управление и отчитане на европейски програми. Липсата или наличието на документи за подбор са обективни обстоятелства и не е предмет на субективна преценка от помощната комисия. Също неоснователно е оплакването, че в състава на помощната комисия не е бил включен икономист, след като в нея е участвала Марияна Людмилова Германова, която е заемала длъжността гл. експерт: "счетоводител" в Община Неделино и е била с висше образование по специалността публична администрация, по която е изучавала счетоводство с хорариум 60 ч. лекции и 30 ч. упражнения. Тези професионална квалификация и практически опит са достатъчни за да може както тя, така и останалите членове на помощната комисия да извършат компетентно оценяване на офертите на участниците. Още повече, че изискванията на възложителя към предложените ключови експерти на участниците са били за бакалавър /не магистър/ по икономика или финанси или еквивалентна специалност. При занижени изисквания към участниците относно експерта икономист, не могат да се прилагат високи изисквания към члена на оценителната комисия. В касационната жалба са наведени нови оплаквания за несъответствие на офертата на "Дженерис" АД с критериите за подбор относно предложения от него ключов експерт икономист Георги Вълков. Тези конкретизирани оплаквания се правят за първи път в касационното производство и настоящият състав не може да се произнася по тях предвид забраната по чл. 220 за нови фактически установявания. Оспорваното решение не е незаконосъобразно на това основание, тъй като не е имало наведени такива оплаквания пред КЗК. В производството пред КЗК са били наведени общи оплаквания, че предложените експерти от участниците "Дженерис" АД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД не отговарят на изискванията на възложителя, както и че тези участници не са представили доказателства за установяване съответствието с тези изисквания. След запознаване с материалите по преписката касаторът е имал възможност да конкретизира тези си оплаквания, но той не е направил това. В представените писмени бележки пред КЗК не се съдържат конкретизация в тази насока. Затова правилно КЗК с оспорваното решение е направила анализ на представените от "Дженерис" АД документи в плик № 1, като е счела, че документите за подбор, съдържащи се в този плик отговарят на изискванията на възложителя. И е посочила, че не обсъжда неконкретизираните оплаквания. Това е в съответствие с процесуалните правила по ЗОП, поради което няма допуснато процесуално нарушение в производството пред КЗК. Не се споделя становището на касатора, че КЗК следва да извърши цялостен контрол на решението на възложителя, дори и на бланкетно посочените оплаквания. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. А според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП). След като касаторът не е навел конкретни оплаквания за несъответствие на предложенията на "Дженерис" АД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД с изискванията на възложителя, КЗК няма законово задължение да прави проучване по тях. Респ. няма задължения да се произнася по бланкетни оплаквания. На следващо място в касационната жалба се оспорват изводите на КЗК за липса на нарушение относно оценяване техническите предложения на касатора и тези на "Дженерис" АД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД. На практика се прави опит за преразглеждане на извършеното оценяване от помощната комисия на възложителя. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В настоящия случай е видно, че в Протокол № 2 от 7.01.2015 г. комисията е направила подробно описание на предложенията на участниците по технически показател - Тп. Оценяването е извършено като членовете на комисията са присъдили на участниците субективна оценка по Техническия показател, като определяйки конкретната оценка, са изложили подробни мотиви от какво са се ръководили при оценяването. Неоснователно е оплакването, че помощната комисия е следвало да извърши съпоставка между отделните оферти, за да мотивира защо присъжда конкретен брой точки на всяка оферта. Такова изискване за съпоставка на офертите не се съдържа нито в закона, нито в одобрената методика за оценяване. От направения анализ на дейността на комисията, отразена в Протокол № 2 от 7.01.2015 г., КЗК е достигнала до законосъобразния извод, че техническите предложения на тримата участници са оценени по утвърдените в методиката показатели, оценяването е извършено съобразно предвидените критерии към нея, присъдените оценки са надлежно мотивирани, а мотивите са адекватни и относими към изискванията от методиката. При възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и те поставят оценките си в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не е променен обявения критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от жалбоподателя оценяване е извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. Освен изложеното, относно оценяването на техническите предложения на участниците следва да се посочи и че жалбоподателят няма правен интерес да оспорва решението на възложителя с такива доводи. Приложението на методиката за оценка касае оценяване на офертите на участниците с определен брой точки. Касаторът би имал правен интерес да оспорва приложението на методиката за оценяване само ако офертата му е допустима. При наличие на условия за отстраняването му, той няма правен интерес да оспорва приложението на методиката, тъй като и при уважаване на жалбата му това няма да доведе до промяна в неговото положение - той пак би бил отстранен. Без значение е етапът, на който е установена недопустимост на офертата му. Етапът има значение за производството пред възложителя, не и за производството пред КЗК, където се извършва преценка дали офертата му е допустима, респ. дали има правен интерес от оспорване, а не на кой етап той е отпаднал. Неоснователно е оплакването на касатора и относно неприемане на писмената му обосновка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на помощната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника за наличието на икономичност при изпълнението. Същите мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е било налице изискването на чл. 70 от ЗОП, дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 3 от чл. 70 от ЗОП на посочените от участника обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. В случая КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя от 19.01.2015 г., съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си. Не се споделя оплакването на жалбоподателя и становището на представителя на Върховна административна прокуратура, че помощната комисия не е изследвала обективните обстоятелства съпроводени с договори за наем, граждански договори и др., в хипотезата на икономичност в чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, обусловена с конкретни стойности, относими към ценообразуването. Видно от Протокол № 5/21.01.2015 г. на комисията, тя подробно е обсъдила и анализирала обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, както и е съобразила представените доказателства към нея. Комисията не е приела писмената обосновка не защото не е дала вяра на посочените в обосновката стойности и/или на представените доказателствата, а защото в нея не са включени някои от разходите по предмета на поръчката. Изложени са мотиви в три насоки - няма включени разходи за повече от 30 посещения и по две от дейностите са включени разходи само за един експерт, след като в линейния график е било посочено, че тези две дейности ще се извършват от екип от експерти. А за втората дейност е посочено също, че в обосновката е включен разход само за един ден, след като в линейния график е посочено, че дейността ще се извършва за доста по-дълъг срок - от втората седмица до края на проекта. След като помощната комисия е обсъдила писмената обосновка и е мотивирала становището си, то няма допуснато нарушение на закона. Правилни са изводите на КЗК и относно оплакванията относно офертата на класирания на второ място участник "Ес Пи Консулт БГ" ООД. След като жалбоподателят правилно е отстранен от участие и за офертата на класираният на първо място участник "Дженерис" АД не се установяват нарушение, дори да са налице нарушения относно "Ес Пи Консулт БГ" ООД, това няма да се отрази на решението на възложителя, с което "Дженерис" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касаторът е отстранен от участие. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение