Решение № 10717 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13463/2018 г.

Решение № 10717 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13463/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Ракитово срещу Решение № 343 от 31.05.2018 г. по адм. дело № 352/2018 г. по описа на Административен съд – Пазарджик, с което е отхвърлена жалбата на община Ракитово срещу Решение № 80811-118/07.03.2018 г. на ръководителя на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма – Наука и образование за интелигентен растеж" за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че обжалваното решение противоречи на събраните по делото доказателства и приложимия материален закон. Излага съображения, че нито едно от описаните нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) не е извършено и не е налице основание за определяне на финансова корекция. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени административният акт.

Ответникът – ръководителят на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма – Наука и образование за интелигентен растеж", чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Ракитово срещу Решение № 80811-118/07.03.2018 г., издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на ръководителя на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма – Наука и образование за интелигентен растеж" за определяне на финансови корекции, както следва:

1. в размер на 5 на сто върху стойността на всички разходи по сключения договор № 26-598/09.08.2017 г. с "Перун ККБ" ЕООД на стойност 9 374, 3 лв. без ДДС (11 249, 18 лв. с ДДС) по обособена позиция № 1 на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за закупуване на материали, консумативи и оборудване по пет обособени позиции";

1. в размер на 5 на сто върху стойността на всички разходи по сключения договор № 26-599/09.08.2017 г. с "Перун ККБ" ЕООД на стойност 5 824, 25 лв. без ДДС (6 989, 10 лв. с ДДС) по обособена позиция № 2 на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за закупуване на материали, консумативи и оборудване по пет обособени позиции";

1. в размер на 5 на сто върху стойността на всички разходи по сключения договор № 39-00-12/11.08.2017 г. с "Кооперация Панда" на стойност 2 593, 34 лв. без ДДС (3 112, 01 лв. с ДДС) по обособена позиция № 3 на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за закупуване на материали, консумативи и оборудване по пет обособени позиции";

1. в размер на 5 на сто върху стойността на всички разходи по сключения договор № 70-00-256/23.08.2017 г. със "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД на стойност 9 489, 08 лв. без ДДС (11 386, 90 лв. с ДДС) по обособена позиция № 4 на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за закупуване на материали, консумативи и оборудване по пет обособени позиции";

1. в размер на 5 на сто върху стойността на всички разходи по сключения договор № 70-00-255/23.08.2017 г. със "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД на стойност 48 156, 52 лв. без ДДС (57 787, 82 лв. с ДДС) по обособена позиция № 5 на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за закупуване на материали, консумативи и оборудване по пет обособени позиции".

Съдът е установил от фактическа страна, че община Ракитово е бенефициер по проект BG05 M2 OP001-3. 002-0339 "Образователна интеграция в община Ракитово" и е провела обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за закупуване на материали, консумативи и оборудване по пет обособени позиции". При извършена проверка от управляващия орган са констатирани следните нарушения:

1. На основание чл. 180 от ЗОП възложителят е публикувал в профила на купувача десет броя писмени разяснения с изх. № 91-00-218/02.06.2017; 91-00-219/05.06.2017; 91-00-227/07.06.2017; 91-00-228/07.06.2017; 91-00-249/14.06.2017; 91-00-252/15.06.2017; 91-00-251/15.06.2017; 91-00-255/16.06.2017; 91-00-257/16.06.2017 и 91-00-258/19.06.2017. С посочените разяснения възложителят е извършил съществено допълнение и изменение на предварително публикуваните технически спецификации, като е добавил допълнителни изисквания към стоките, които следва да бъдат доставени – вид, съдържание, размер и други съществени характеристики. Нарушението е засегнало техническите спецификации по всички позиции:

Обособена позиция 1 редове: за канцеларски и офис материали 1, 5, 11, 12, 17, 19, 21, 22, 24, 28, 32, 35, от 38 до 41, 45, 46, 48, 49, от 54 до 58, 60, 70, 72, от 83 до 92, 94, 96, 98, 99, 105, 106, 110, 113, 115, 116, 117, 135, 140, 145, 146; за копирна хартия 1, 2, 4, 5, 7, 9, 10; за тонер касети от 1 до 4.

Обособена позиция 2 редове: 24, 40 и 46.

Обособена позиция 3 редове: 6 и 8.

Обособена позиция 4 редове: 1, 3, 5, 15, 23 и 26.

Обособена позиция 5 редове: 12, 28, 29, 37, 40, 41, 55, 137, от 148 до 158.

Въпреки същественото допълнение и изменение в техническите спецификации, възложителят не е удължил срока за подаване на офертите, с което е извършил нарушение на чл. 100, ал. 1, вр. чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, като по този начин е ограничил подаването на оферти от потенциални кандидати. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) - Неспазване на сроковете за получаване на офертите.

1. Определяне като изпълнител на кандидати, чиито технически предложения не съответстват на техническите спецификации и допълнително дадените разяснения. Констатираните несъответствия засягат следните позиции:

Обособена позиция 1 редове: 35, 48, 57, 58, 83, 91, 96, 102, 126, 128, 135 и 145.

Обособена позиция 2 редове: 5, 6, 24, 40 и 46.

Обособена позиция 4 редове: 1, 3, 5, 15, 23 и 26.

Обособена позиция 5 редове: 12, 37, 40, 41, 55, 137, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 156, 157 и 158.

По посочените позиции техническото предложение на избрания за изпълнител участник не покрива изискванията на техническите спецификации на възложителя и предоставените разяснения. Въпреки това възложителят не е предприел действия да предотврати незаконосъобразно допускане на кандидат в процедурата, с което е извършил нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата.

1. Техническите спецификации по обособена позиция 5 включват конкретно посочена марка за три продукта, както следва:

Ред 27 - лаптопи - Лаптоп - минимум двуядрен процесор, RAM 4 GB, диск 500 GB, pa3 Mep на екрана 15, 6 инча. честота на процесора 1, 1 GHz - 2, 2 GHz, опер. система Windows 10, Процесор: Intel Core i3-7100 U 2. 40 GHz, 3 MB cache, Памет: 4096 MB, Твърд диск: 1000 GB, Видео карта: NVIDIA GeForce 940 MX (2 GB GDDR5), Дисплей: 15. 6" (39. 62 cm) FullHD Anti-Glare 1920 x1080 матов, Тегло: Тегло (кг): 2. 23 kg, Батерия: 41. 4 Wh 2800 mAh 14. 8 V 4-cell Li ion battery;

Ред 68 - уредба - уредба Sony - MHCV11, Bluetooth, Mega Bass, Dj Effects, USB, Bluetooth, NFCq; мощност 470, канали на предните тонколони;

Ред 131 - лаптоп - лаптоп процесор Intel® Celeron® Dual Core N3060 (1. 6 GHz up to 2. 48 GHz), 15. 6 HD Display (HDMI), 4 GB RAM, 1 TB HDD, Intel® HD Graphics 400, Free DOS, Black, BG клавиатура;

Включването на точно определена марка в техническите спецификации може да доведе до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки, поради което е допуснато нарушение на изискванията на чл. 49, ал. 2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – Дискриминационни технически спецификации.

За горните констатации, метода за определяне на финансовата корекция и нейния размер е извършено уведомяване на бенефициера с писмо рег. № BG05 M2 OP001-3. 002-0339-C01-M039 от 02.02.2018 г. На 15.02.2018 г. чрез ИСУН 2020 бенефициерът е подал възражения, в които изразява несъгласие срещу определената финансова корекция по всички позиции. Ръководителят на УО е преценил като неоснователни възраженията и е издал процесното решение за определяне финансови корекции за всяка една от позициите на обществената поръчка поотделно.

От правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

Решението е неправилно в частта относно констатацията за второто нарушение, което според административния орган засяга договорите, сключени по позиции № 1, 2, 4 и 5 и осъществява състава на нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Административният орган е описал относимите факти и обстоятелства за всяка позиция поотделно - в коя част има разминаване между техническите спецификации, разясненията към тях, дадени от възложителя, от една страна, и техническите предложения, представени от избраните за изпълнител участници, от друга страна. Описанието на нарушението се съдържа както в писмото, с което е предоставена възможност на бенефициера за възражения, така и в административния акт. Непълна е обаче правната квалификация на нарушението – органът директно е посочил категорията нередност съгласно приложението към Наредбата за посочване на нередности, без да конкретизира коя норма от националното и/или общностното право е нарушена. Видно от възраженията на бенефициера, дадени в административното производство и после от оплакванията, изложени в жалбата до съда, жалбоподателят изгражда защитата си като цитира отделни правни норми от ЗОП в частта му относно отстраняване на кандидат от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка и за всяка една от тях излага доводи защо не са налице основания за приложението й.

Липсата на яснота относно правното основание засяга правото на защита на адресата на акта и препятства съдебната проверка относно материалната законосъобразност на акта. Всеки индивидуален административен акт трябва да съдържа ясни и точни правни основания, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Още по-малко, посочването на правното основание на акта е задължение на адресата на акта, който в случая именно поради липсата на яснота коя норма на приложимото право е нарушена е изброил относимите според него правни норми, регламентиращи основанията за отстраняване на кандидати и е изложил аргументи защо не е налице нито едно от възможните основания за отстраняване на конкретните кандидати. Посочването на чл. 70, т. 9 и 10 от ЗУСЕСИФ като правно основание за издаване на акта за определяне на финансова корекция, както и на категорията на нередността по Наредбата не е достатъчно, за да се обоснове материална законосъобразност на акта.

По изложените съображения съдебното решение следва да бъде отменено в частта, с която жалбата е отхвърлена срещу акта в частта му на констатацията за нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и да бъде постановено решение за отмяна на акта в същата част като незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 3 и 4 от АПК.

За останалите две нередности обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Правилен е изводът на съда, че актът за финансова корекция е издаден при ясно изложени фактически и правни основания и при спазване на изискването за мотивираност. В акта подробно са описани допуснатите нарушения на конкретни разпоредби на националното законодателство, осъществяването на отделните елементи от състава на констатираните нередности, основанието за определяне на финансовите корекции и техния размер. Административният акт съдържа мотиви за посочените нередности, поради което отговаря на законовите изисквания за форма и необходимо съдържание, мотивиращо властническото волеизявление. Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, доколкото обаче не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то административният орган правилно е приел като приложим пропорционалния метод и е определил процентен показател в законоустановения минимум. По отношение на тези две нередности касационният жалбоподател не излага конкретни оплаквания, а само отрича наличието на допуснати нарушения на ЗОП. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът правилно и обосновано е приел тези твърдения за недоказани и неоснователни. По делото е безспорно установено осъществяването на състава и на двете нередности:

1. При сравнение на съдържанието на техническите спецификации и допълнително дадените разяснения съдът е извършил правилна преценка, че чрез разясненията е извършено съществено допълнение и изменение в техническите спецификации, поради което възложителят е следвало да удължи срока за подаване на офертите, но той не е сторил това, с което е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 1, вр. чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 9 от ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, - Неспазване на сроковете за получаване на офертите.

1. Правилен е също така изводът на съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – Дискриминационни технически спецификации. Видно от съдържанието на техническите спецификации, цитирани по-горе, бенефициерът е посочил конкретни марки на стоките, които следва да се доставят, което може да доведе до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки, а разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП забранява това.

Размерът на финансовата корекция обаче е неправилен поради нарушение на материалния закон при определяне на основата на корекцията. В случая основата, върху която органът е определил финансовата корекция, е всички разходи по договорите, засегнати от нарушенията, докато чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Следователно корекцията е следвало да бъде определена само върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, а не върху всички разходи. По изложените съображения съдебното решение следва да бъде отменено и в частта, с която жалбата е отхвърлена в частта срещу административния акт досежно основата на финансовата корекция и да бъде постановено решение за изменение на акта в тази част чрез определяне като основа на финансовата корекция на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК съдът следва да присъди юрисконсултско възнаграждение на ответника за касационната инстанция в размер на 50 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение