Решение № 15144 от 11.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1483/2019 г.

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдените нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Враца е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения, страните не спорят относно заложените изисквания. Оспорва се квалификацията на нарушенията като такива по на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, както и елементите от състава на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности (обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г.).

Ръководителят на управляващия орган е констатирал три нарушения, представляващи ограничителни изисквания относно критериите за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП: 1. ограничително изискване към проектантския екип за изпълнение на проектните дейности, същите следва да притежават квалификация "инженер" и пълна проектантска правоспособност; 2. ограничително изискване по отношение техническия ръководител, който следва да притежава квалификация "строителен инженер" или "строителен техник"; 3. ограничително изискване по отношение експерта контрол по качеството, който следва да притежава квалификация "строителен инженер" или "еквивалентна";

Относно изискванията спрямо експертите от проектантския екип:

Страните не спорят, че възложителят е заложил изискване за доказване на критерия за подбор по т. 3 "Изисквано минимално ниво", раздел III. 1. 3 от Обявлението, касаещ "Технически и професионални възможности" и т. 5. 3 от документацията по отношение на проектантския екип за изпълнение на проектните дейности /с изключение на ръководител на екипа/, както следва: 1. Лицата от проектантския екип с посочена съответна професионална квалификация да са единствено инженери и то: 2. притежаващи пълна проектантска правоспособност.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка.

Според дефинитивната норма на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Съотнасяйки съдържанието на правната норма към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция за първото нарушение е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Изводът на АС - Видин за наличие на ограничително условие по отношение на експертите от проектантския екип е правилен, т. к. законодателят не изисква проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващите професионална квалификация "инженер", но и от експерти, притежаващи друга квалификация, като например "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер". Допълнителен аргумент в подкрепа на този законодателен подход се извежда и от включените в обхвата на областта "технически науки" професионални направления, сред които са както "инженерство", така и "архитектура, строителство и геодезия", съгл. Постановление на Министерски съвет № 125 от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висшето образование и професионалните направления.

Следователно с изискването от обявлението проектантите по съответните части да са лица, притежаващи професионална квалификация "инженер", възложителят е нарушил принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

На следващо място, правилен е изводът в насока, че възложителят е обвързал критерия за подбор с националното законодателство, като не е предвидил възможност за икономическите оператори – чуждестранни лица, да докажат съответствието си с критерия за подбор с лица, на които е призната проектанска правоспособност по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации. Изискването е ограничително именно предвид факта, че възложителят не е указал на чуждестранните икономически оператори, че могат да докажат правото да изпълняват дейността след като преминат процедура по признаване на професионална квалификация. Разпоредбите на чл. 10 и чл. 11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране регламентират тази възможност, като гарантират право на чужденци гарантира право на чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации право да упражняват професиите "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист" и "инженер в устройственото планиране и/или в инвестиционното проектиране" в Република България след призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. На законодателно ниво са предвидени два начина за придобиване на право за извършване на проектиране на територията на страната – в чл. 10 и чл. 14а от ЗКАИИП, в зависимост от продължителността от извършваната на територията на страната дейност. И в двата случая обаче се касае за законодателно предвидена възможност, която не е указана от възложителя. Непосочването на тази законова възможност правилно е прието от ръководителя на управляващия орган като изискване с разубеждаващ ефект.

Относно изискването спрямо експерта "техническия ръководител":

Страните не спорят, че възложителят е заложил изискване за доказване на критерия за подбор по т. 3 "Изисквано минимално ниво", раздел III. 1. 3 от Обявлението, касаещ "Технически и професионални възможности" и т. 5. 3 от документацията по отношение на техническия ръководител, както следва: да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията или еквивалентна.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 4 на същата разпоредба /в относимата редакция/ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

Правилен е изводът на УО, възприет и от решаващия съд, че въведеното от възложителя изискване е ограничително, т. к. законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. В конкретната хипотеза възложителят изисква техническият ръководител да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", въпреки че законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежите. Правилна е преценката за ограничителния ефект на поставеното изискване по отношение на онези участници, които разполагат с технически ръководители, притежаващи квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник", например "архитект" да участват в поръчката. Щом специалният закон определя, че изпълнението на задълженията за осъществяване на определена функция, в случая тази на "техническия ръководител" може да се осъществява и от лица "архитекти", изключването на тази възможност чрез поставяне на стеснителни изисквания в документацията по поръчката е ограничително. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Целта касаеща качеството на работата може да се постигне чрез поставяне на изисквания за опит, а не чрез ограничаване на кръга от лица, които могат да изпълняват функциите му.

Относно изискването спрямо експерта "контрол по качеството":

Страните не спорят, че възложителят е поставил изискване експерта контрол по качество да има висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, както и правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5 и 6 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". В случая изискващото се образование и професионална квалификация безспорно ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация.

Следователно, правилен е изводът на съда, че доколкото формулираните от възложителя изисквания към проектантския екип, техническия ръководител и експерта по контрол на качеството, са ограничителни, същите са в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По възражението на касатора за липса на нередност:

Правилен е изводът на АС гр. Видин, че в случая и трите нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Въведените ограничителни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че трите установени нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК /в относимата редакция/.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от трите нарушения по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо трите нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

По наведените от касатора възражения:

Касационната инстанция намира за изцяло неотносими възраженията на касатора касаещи вида на проведената процедура, начина на реализирането й и относимостта на поставените критерии за подбор с предмета на поръчката. Не се споделя възражението на касатора, че предвид предмета на поръчката, законосъобразно е заложено изискване за пълна проектанска правоспособност на лицата от проектантския екип. Правилни са мотивите на органа, че във всички случаи, следва да се даде възможност за участие на чуждестранни икономически оператори, каквато законодателна възможност е предвидена, но не е указана в документацията по поръчката. Не се споделя и възражението на касатора, че поставеното изискване относно техническия ръководител било свързано със сложността на поръчката, обема и количеството предвидени дейности. Както съставът посочи по-горе, опитът в сходни дейности може да послужи като критерий за подбор за постигане на заложената цел за качествено изпълнение на сложни по вид и обем дейности, но чрез ограничаване на изискванията за професионална квалификация се стеснява без основание кръга на участниците в поръчката. Същото касае и възражението относно експерта по качество. Неоснователно е възражението, че специфичните особености на обекта и дейностите, предмет на поръчката налагат поставянето на изписаните по-горе изисквания, представляващи критерии за подбор. Неправилно касаторът цитира решение по дело С-601/13 година на съда на ЕС. В действителност, качеството на изпълнение на дадена поръчка може да зависи от професионалните умения на персонала, на който е възложено изпълнението й, като тези умения да се изразяват в техния опит и квалификацията им. В случая обаче изискванията за упражняване на правата по проектиране, техническо ръководство и контрол на качеството на изпълнение на строителството, включително по отношение на лицата, които могат да ги упражняват са нормативно заложени. Чрез поставянето на изисквания, различни от законодателно въведените, в хипотеза на стесняване кръга на лицата, които могат да осъществяват дейностите, възложителят неоправдано ограничава конкуренцията, като основание за това ограничение не може да намери в сложността на поръчката. При сложност на поръчката и широк кръг дейности при осъществяването й, възложителят следва да постави изисквания за екип от специалисти в отделните дейности и техен опит в сходни дейности. Залагането на по-висока образователна степен не гарантира качествено изпълнение на сложна поръчка, като не постига заложената цел, а напротив - необосновано ограничава кръга на участниците. Същото касае и нормативно заложената квалификация като изискване към конкретните специалисти. Не се споделя и възражението за равно третиране на участниците и предвид неуказаната възможност за участие на чуждестранни икономически оператори. По възражението за недоказаност /в тежест на органа е да докаже елементите от фактическия състав на нередността/ на финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, съдът по-горе изложи съображения за наличие на хипотеза на вероятност от увреждане. Изрично органът е посочил, че финансовият ефект на разглежданите нарушения се изразява в това, че поради заложените ограничителни критерии за подбор, не е дадена възможност за участие на повече кандидати, като необосновано е стеснен кръга на участници, което обосновава и извод за неефективно разходване на средствата на ЕС. Посочени са решения на съда на ЕС в насока липса на задължение на органа да доказва реално финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. В насока ограничителните изисквания е и факта, че спечелилият поръчката участник е бил единственият, подал оферта, без да има възможност да се направи реално заключение дали предложената от него оферта е в действителност икономически най-изгодната.

По възражението на касатора за пестеливост на изводите на първоинстанционния съд в частта относно фактическите и правните основания за издаване на акта: Касационната инстанция споделя възраженията на касатора, че първоинстанционният съд не прави задълбочен и прецизен анализ на всички факти във връзка с правната квалификация изписана от органа и възраженията на касатора във връзка с приложимото право. Предвид правилността на крайните му изводи обаче относно всички изисквания по чл. 146 АПК и задълбочената проверка, извършена от касационната инстанция, връщането на делото за обосновка не би променило изхода на спора.

Предвид правилността на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на делото на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 се дължат разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 362, 20 лв. /четири хиляди триста шестдесет и два лева и двадесет стотинки/, съгласно представения договор за правна защита и съдействие и фактура и на основание чл. 143, ал. 4 АПК.