Решение № 12695 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8020/2017 г.

Решение № 12695 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8020/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД в качеството му на възложител, срещу решение № 642 от 15.06.2017 г. по преписка № КЗК-314/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че комисията при възложителя е приложила стриктно чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП като е дала възможност на участника "Тарктур" ЕООД да изпълни изискванията на възложителя относно квалификационната V-та степен на ръководния си състав, поради което не е била длъжна повторно да стори това, както неправилно е тълкувала закона КЗК. Излага, че са неправилни изводите на КЗК за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗОП и ППЗОП при провеждане на процедурата, които са подробно изложени в касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Останалите ответни и заинтересовани страни не ангажират становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно като КЗК е обсъдила всички доводи за допуснати нарушения. Предлага решението да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 642 от 15.06.2017 г. по преписка № КЗК-314/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменена като незаконосъобразна Заповед № АД - 506/23.02.2017 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД за обявяване на кандидатите, които да бъдат поканени да представят оферта по процедура на договаряне с предварителна покана за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация и реконструкция на предочистка сурова вода. Система за обезводняване и отделяне на шлама". Процедурата е открита с Решение № ЗОП-Р-240 от 28.11.2016 г. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка съответствието на кандидатите с критериите за подбор. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че комисията по чл. 103 ЗОП (помощният орган на възложителя) не е изпълнила вмененото й с императивната разпоредба на чл. 54, ал. 8 и ал. 10 от ППЗОП задължение при установяване на някакво несъответствие с критериите за подбор да посочи това в протокола от своята работа и да изпрати последния до "Тарктур" ЕООД, на който да се даде възможност да посочи ново лице, което да отговаря на условието за 5-та квалификационна група по ПБР-НУ1. Освен това, още при първоначално подадената информация за съответствие с критериите за подбор от страна на жалбоподателя, комисията е разполагала с данни за професионалната квалификация на Д. Р. Т., М. А. Я. и И. Г. М., в това число и, че нито едно от тези лица не притежава 5-та квалификационна група по ПБР - НУ. Въпреки това, такава констатация не е направена. Прието е, че установеният порок в работата на помощния орган е от такова естество, че обосновава отмяна на атакувания акт на възложителя. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон -ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. Помощната комисия е установила редица пороци при попълване на ЕЕДОП на участника "Тарктур" ЕООД, във връзка с което в хипотезите на чл. 54, ал. 8 ППЗОП коректно са дадени конкретни указания, обективирани в т. II. 2. от Протокол № 1 от работата на комисията. Впоследствие е установено, че не всички указания са изпълнени, което според помощната комисия е основание за отстраняване на участника в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП, което е инкорпорирано и в Заповед № АД - 506/23.02.2017 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД. Необосновано е прието от КЗК, че помощната комисия е следвало отново (повторно) да даде указания на участника да отстрани нередовност в декларираните критерии за подбор. При положение, че с въвеждането ЕЕДОП се предвиди облекчена и подробна система за деклариране на съответствие на офертите на участниците с изискванията на възложителя, а наред с това е дадена възможност в чл. 54, ал. 8 ППЗОП за отстраняване на липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, последващо неизпълнение на дадени конкретни указания очевидно показва невъзможност у участника да изпълни законовите изисквания, а с това и изискванията на възложителя, което е абсолютна пречка за допускането му до по-нататъшно участие в процедурата. Предвидената законова възможност е използвана от комисията и това не може да бъде използвано повторно ( според доводите на КЗК) до степен на безкрайност до момента, в който определен участник най-после изпълни всички изисквания. Това недопустимо би нарушило принципа за равнопоставеност на участниците в условията на свободна и лоялна конкуренция. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли като неоснователна жалба с вх. № ВХР - 532/9.03.2017 г. от "Тарктур" ЕООД срещу Заповед № АД - 506/23.02.2017 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД за обявяване на кандидатите, които да бъдат поканени да представят оферта по процедура на договаряне с предварителна покана за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация и реконструкция на предочистка сурова вода. Система за обезводняване и отделяне на шлама", открита с Решение № ЗОП-Р-240 от 28.11.2016 г. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение