Решение № 5624 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1313/2017 г.

Решение № 5624 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1313/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Елитком 95" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. С., район "С.", ул. "Г. С. Р." № 96, ет. ..., представлявано от главния изпълнителен директор Ю. В. И., против решение № 1092/15.12.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-730/2016 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не е съобразено опорочаването на процедурата, вследствие допуснати при провеждането й съществени нарушения на императивни изисквания. Изложени са съображения, че КЗК не е взела предвид, че до участие в процедурата е допуснато класираното на първо място търговско дружество "Сити" ЕООД, независимо, че са били налице условията за неговото отстраняване, тъй като предложението му не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в документацията, нито на действащото трудово и осигурително законодателство. Наред с горното, в протокол № 2/15.09.2016 г., съставен за работата на помощния орган на възложителя са направени необосновани констатации относно техническото предложение на "Елитком 95" ЕАД, довели до заниженото му оценяване по техническия показател П2, респективно - до порок в крайния акт на възложителя в процедурата. По наведени доводи за допуснати от КЗК нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, касаторът претендира отмяна на решението със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответникът - кметът на община В., редовно призован, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Сити" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. В., ул. "О." № ..., чрез процесуалния си представител адвокат М. Д., в писмено становище и в открито съдебно заседание по съществото на спора, претендира отхвърляне на касационната жалба по съображения за правилността на решението на КЗК, както и присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 1092/15.12.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-730/2016 г. е оставена без уважение жалбата на "Елитком 95" ЕАД, срещу решение № 2635/20.09.2016 г. на кмета на община В. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Осъществяване на денонощна охрана (въоръжена и невъоръжена) физическа охрана, осигуряване на пропускателен режим и видеонаблюдение на обекти, които са собственост на община В.", открита с решение № 2185/22.07.2016 г. на възложителя. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени наведените от жалбоподателя възражения, при което са изложени подробни и най-общо правилни мотиви в подкрепа на извода, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбата противоречия с процесуални и материалноправни норми. Въз основа приобщените в преписката документи, от КЗК са направени следните фактически констатации относно релевантните за висящия спор обстоятелства: Открита е процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, съгласно решение № 2185/22.07.2016 г. на кмета на община В., с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Според раздел ХIV от последната - "Техническа спецификация", денонощната физическа въоръжена и невъоръжена охрана, осигуряването на пропускателен режим и видеонаблюдение в обекти, собственост на община В., следва да се осъществява относно общо осем обекта, при стриктно спазване на Закона за частната охранителна дейност, подзаконовите нормативни актове, уреждащи дейността, трудовото и осигурително законодателство и изискванията, заложени в документацията, и при изпълнение на конкретно посочените от възложителя технически изисквания. Съгласно документацията участникът следва да представи техническо предложение, по образец № 2, съдържащо цялостна концепция за организация на охраната, съобразена с особеностите на обектите за охрана, като посочи минимум, но не само, брой охранители за охрана, брой постове и режим на сменност, брой на използвани МПС, брой предложени камери за наблюдение и т. н. Участникът следва да представи план и схема за охрана на обектите, съобразени с особеностите и вида на охраняваните обекти и изискванията на възложителя, както и варианти за действие при различни природни бедствия, аварии, терористични актове и взаимодействие с органите на МВР и с възложителя. В офертата си участниците посочват броя на охранителите, които ще извършват охраната на обектите, по своя преценка, като с изискуемата декларация по образец № 5, заявяват, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила за страната. Избраният в случая критерий за оценка е "оптимално съотношение качество/цена". В тази връзка е утвърдена Методика за оценка по показателите П1 - "Обща предлагана цена", с максимален брой точки 50, основан на общата цена за 12 месеца, която участникът предлага за изпълнение на обема на обществената поръчка; Показател П2 - "Концепция за организацията на охраната", с максимален брой точки 30, при който се оценява представената от участниците концепция за организацията на охраната, съдържаща детайлно и ясно разработена концепция за ефективно изпълнение на обществената поръчка, при разработване на която са взети предвид особеностите на обектите; рисковете при изпълнение на охранителната дейност; нуждата от подробно разписани маршрути и обходи; други, от значение за разработването на детайлен план, по преценка на участника. Въведено е изискването, всеки участник да изложи подхода си при изпълнение на обществената поръчка, като допълва и надгражда заложените в техническата спецификация изисквания, съобразно целите и очакваните резултати, с детайлно разписана, подробна и конкретно съобразена с техническата спецификация, организация за извършване на охранителната дейност. Съобразно документацията, точките по показателя П2 "Концепция за организацията на охраната" се присъждат от оценителната комисия въз основа на експертна мотивирана оценка на качеството на съответното предложение, по утвърдена от възложителя тристепенна скала за оценка. В табличен вид са представени условията, при които дадена оферта получава оценка съответно 10, 20 или 30 точки, като максималния брой получава оферта, когато едновременно са налице: детайлно описание на подхода и методологията, които участникът възнамерява да прилага при осъществяването на охраната, като са взети предвид и обсъдени обстойно всички основни обстоятелства от значение за изпълнение на услугата (особеностите на обектите, рискове, маршрути и обходи и т. н.); предложената от участника "Концепция за организацията на охраната" е ясна, подробна и практически обективирана, изготвена в резултат на балансирана оценка на всички релевантни за извършването на охраната факти, в която липсват съществени или несъществени непълноти/пропуски, и съществени неясноти на описаните подход и методика на изпълнението на услугата. Офертата получава 20 точки, когато две от следните са в сила: детайлно са описани подходът и методологията, които участникът възнамерява да прилага при осъществяването на охраната, като са взети предвид и обсъдени обстойно всички основни обстоятелства от значение за изпълнение на услугата (особеностите на обектите, рискове, маршрути и обходи и т. н.); предложената "Концепция за организацията на охраната" е ясна, подробна и практически обективирана, изготвена в резултат на балансирана оценка на всички релевантни за извършването на охраната факти, като в нея има не повече от един несъществен пропуск или неяснота на описаните подход и методика на изпълнението. Съответно - 10 точки получава оферта, когато за представената от участника "Концепция за организация на охраната" е в сила едно от следните: детайлно са описани подходът и методологията, които участникът възнамерява да прилага при осъществяването на охраната, като са взети предвид и обсъдени обстойно всички основни обстоятелства от значение за изпълнение на услугата (особеностите на обектите, рискове, маршрути и обходи и т. н.); предложената от участника "Концепция за организацията на охраната" е ясна, подробна и практически обективирана, изготвена в резултат на балансирана оценка на всички релевантни за извършването на охраната факти, но в нея има повече от един несъществен или един, или повече, съществени пропуски, или неяснота на описаните подход и методика на изпълнението на услугата. В съответствие с данните по преписката и приложимия закон е направеният от КЗК извод, че в случая не са установени основания за отстраняване на офертата на "Сити" ЕООД от по-нататъшно участие, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в документацията и касаещи спазването на трудовото и осигурителното законодателство, с оглед предложението му няколко денонощни охранителни поста да се обслужват от по 4-ма охранители, вместо от 5-ма служители, каквито според касатора са дадените от Главна инспекция по труда, указания. Правилно е направеното в тази връзка отбелязване, че визираното от касатора становище на ГИТ, според което при денонощна охрана следва да са ангажирани петима охранителни работници, няма задължителен характер, а представлява отговор на конкретно зададен въпрос, както и че процесната документация не съдържа изискване да бъдат ангажирани конкретно определен брой охранители, освен за обект - обществена сграда бивше училище "Д. Тодоров", за който е посочено изискването за денонощен пост - четирима охранители. Най-общо възложителят е поставил условието, всеки участник в офертата си да посочи броя на охранителите, които ще извършват охраната на обектите, по своя преценка. Наред с горното правилно е констатирано, че според документацията, участниците са представили изрични декларации, че са спазени изискванията за закрила на заетостта и условията на труд, под страх от наказателна отговорност. В техническата спецификация също е записано, че охранителната дейност трябва да се осъществява при стриктно спазване на трудовото и осигурителното законодателство, следователно евентуалното им нарушение ще влече съответната отговорност на участника, но на този етап не обуславя нарушение на процедурата, нито несъответствие с изискванията на възложителя. Не намират основание и оплакванията за незаконосъобразно оценяване по показателя П2. При разглеждането на техническите предложения на участниците, на 15.09.2016 г. (за действията на помощния орган на възложителя е съставен протокол № 2 от същата дата), е констатирано, че "Елитком 95" ЕАД, по отношение например на административна сграда на община В., Пост № 1, е предложило един денонощен пост - 4,71 служители, дневен пост - 1,29 броя охранители, със съответен график за работата им и ресурсно обезпечаване, но в изготвената от кандидата концепция за охрана не са дефинирани конкретните рискове и заплахи от човешка дейност или стихийни бедствия и аварии, не са посочени конкретните уязвими места на този обект, нито са изследвани в пълнота заплахите от терористичен акт и бомбен атентат, нито заплахата за несанкциониран достъп до информация, съхранявана в стоя 43 на ет. ... - Регистратура за класифицирана информация. Наведените в тази връзка пред КЗК (и поддържани пред съда), оплаквания на дружеството, основани на съдържанието на техническото му предложение, обосновано са приети за неоснователни, с оглед данните от приложените в преписката документи. Следва да се отбележи, че при преглед на съдържанието на оферираната от касатора "Концепция за охрана", в частта й относно горепосочения обект - пост № 1, са посочени като основни рискове - този за здравето и живота на служителите и посетителите на обекта, риск от нерегламентирано проникване с цел подривна дейност или кражба на съхранявано имущество, риск от пожар, наводняване или други аварии. Но нито в тази част от концепцията, нито в приложения към нея план за охрана на обекта, в т. ч. и действия на охраната при извънредни ситуации, има посочване на конкретните особености на този обект. Още по-малко такива са налице в представения с офертата План за действие на охраната при различни кризисни ситуации като пожар, наводнение, земетресение, заплаха от бомбени атаки и терористични атентати, както и радиоактивно замърсяване, според касатора, касаещ общо всички подлежащи на охрана обекти на община В. В действителност, в разработения от дружеството, отделен план за охрана на стая 43, ет. ... от административната сграда на общината, са отразени методи за защита на това звено от нерегламентиран достъп, но липсва липсва отразяване на спецификата й като "Регистратура за класифицирана информация" и не е посочен реда за оповестяване на служител по сигурността на информацията при община В., в случаите на нерегламентиран достъп до тази зона. Прави впечатление и идентичността на текста на горепосочения "конкретен" план за охрана на стая № 43 от административната сграда на община В., с плана, изготвен за охрана на офис, находящ се на ул. "Н. В." № ..., също част от техническото предложение на дружеството, и касаещ съвсем различен по конкретни характеристики и начин на ползване, обект. Предвид така установеното, правилно са приети за неоснователни доводите на "Елитком 95" ЕАД, че предложената от него концепция за охрана е детайлна и изчерпателна, поради което и за помощния орган на възложителя не е била налице възможност да я оцени само с 20 точки, съобразно приложимата методика за оценка. При оценката на офертата на "Елитком 95" ЕАД комисията, назначена от възложителя е изследвана степента, в която концепцията за охрана, допълва и надгражда изискванията на възложителя, като видно от изложените съображения за поставената оценка, най-общо е прието, че тя е лишена от конкретност, като направените предложенията са твърде общи и не са разработени в детайли важни параметри на охраната. Обосновани са изводите на КЗК, че от помощния орган на възложителя в тази връзка са изложени мотиви за всеки обект поотделно, което позволява осъществяването на дължимия контрол за законосъобразност. Наред с горното, както вече беше отбелязано по горе, те кореспондират с данните по преписката и са съобразени с утвърдената от възложителя методика за оценяване, като нито КЗК, нито съда могат да извършат контрол относно конкретно поставената на участника оценка, която е въпрос на целесъобразност - членовете на назначената от възложителя комисия извършват оценяването според притежаваните от тях професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, като съвкупността от всички тях формира експертната им оценка, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Във връзка с доводите в касационната жалба следва да се отбележи, че не налага извод в различен смисъл и установеното от КЗК, наличие на известни неточности, допуснати при излагането на мотивите - като например, че документацията, в частта й относно обект "Сграда на стоматологична поликлиника" налага охраната да се извършва от нощен пост, наместо от денонощен пост, каквото е изискването въведено с утвърдената техническа спецификация и предложението на "Елитком 95" ЕАД, както и че последното дружество предлага охраната на този пост да се извършва от 4-ма охранители, наместо от предлаганите в офертата 4,71 охранители (по един на смяна). Независимо от така направеното отразяване, комисията, назначена от възложителя, приема, че за този пост е изготвена пълна и компетентна оценка на риска и са посочени особеностите на охранявания обект, поради което несъответствието не се е отразило на крайната оценка на дружеството, мотивирана с други непълноти в подадената от него техническа оферта. Поради това, правилно КЗК приема, че то не съставлява съществено нарушение и не влече порок в крайния акт на възложителя, тъй като не е повлияло върху неговото съдържание. По сходни съображения, обосновано КЗК приема за несъществени и останалите констатирани неточности в мотивите на комисията, назначена от възложителя, при оценяването на предложението на "Елитком 95" ЕАД по техническия показател, в т. ч. отразяването, че в офертата на дружеството липсва график за охрана на развлекателен парк "Дъбника", при наличието на посочен такъв, в работни дни. Предвид изложеното съдът счита, че правилно КЗК приема за неоснователно оплакването на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно е занижила оценката на техническо му предложение, по показателя П2 "Концепция за организация на охраната". Видно от съдържанието на горепосочения протокол и данните по преписката, комисията е отчела общите изисквания на възложителя за изготвяне на техническите оферти на участниците, и дадените им указания да представят концепция за охрана, която да допълни и надгради изискванията на техническата спецификация, като с оглед данните по конкретно направеното от всеки от участниците предложение е поставила оценки, в границите на утвърдената методика за оценяване. Във връзка с наведените от кастора оплаквания следва да се отбележи, че и само с оглед обстоятелството, че протоколът на помощния орган на възложителя включва мотиви за поставените оценки, позоваващи се на кратки описания на направените от участниците технически предложения, по показателя П2, КЗК е следвало да приеме, че при оценяването им не са допуснати нарушения, обосноваващи отмяната на оспорения акт на възложителя. Разглеждането, оценяването и класирането на участниците е в прерогативите на съставената на експертен принцип комисия, назначена от възложителя, а осъществяваният от органа по преразглеждането, контрол на дейността й, се свежда до преценка спазени ли са изискванията по ЗОП и предварително обявената методика за оценка. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя не следва да се извършва изолирано, а с оглед на това, дали всички изложени от помощния му орган съображения при оценка на техническите предложения, позволяват да бъде направен сравнителен анализ на представените оферти, обосноваващ оценяването на всеки от участниците в границите, предварително утвърдени с методиката за оценяване, /която възможност в случая е налице/. Поради това, правилно са приети за неоснователни твърденията в жалбата за допуснато нарушение на принципа на прозрачност при оценяването, тъй като назначената от възложителя комисия по изложените от членовете й съображения, при спазване на обявената методика за оценяване, за всеки показател е поставила съответен брой точки, като нито е въвела нови показатели или подпоказатели при оценяването, нито е допуснала математически грешки при изчисляването на комплексните оценки на участниците. Другояче казано, утвърдената методика за оценка и конкретните данни от предложението на "Елитком 95" ЕАД обосновават възможността, разработената от него концепция за охрана да бъде оценена с 20 точки, както това е сторено от помощния орган на възложителя. Видно от съдържанието на протокол № 2/15.09.2016 г., подписан от всички петима членове на комисията за провеждане на процедурата, решението за оценка и класиране на офертите е взето с единодушие, по изложените в протокола мотиви, поради което не би могло да се приеме, че не е спазена процедурата по оценяване на техническите предложения по показателя П2. След допускането, разглеждането и оценката на направените от общо четиримата участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката "Сити" ЕООД. Предвид данните по преписката, обосновани и правилни са направените от КЗК изводи, че в случая не се установяват допуснати при тези действия на комисията, назначена от възложителя, съществени нарушения на процесуални правила, нито такива на приложимия материален закон. Въз основа резултатите от дейността на помощния орган, кметът на община В. е издал решение № 2635/20.09.2016 г., с което класирал участниците в процедурата и определил за изпълнител на обществената поръчка "Сити" ЕООД. Не намира основание и твърдението за допуснато процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в необсъждане на доводите, допълнително наведени от жалбоподателя, след запознаване с документите по преписката. Комисията за защита на конкуренцията е специализиран орган, на когото със Закона за обществените поръчки е възложено извършването на контрол за законосъобразност върху актовете на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Производството във връзка с осъществяване на този контрол е уредено в глава Двадесет и седма от специалния закон, като нормата на чл. 214 ЗОП препраща към разпоредбите на АПК само за неуредените въпроси. Обектът на изследване в производството и свързаните с него фактическо установяване и правен анализ, са конкретизирани с нормата на чл. 207 ЗОП, като се свежда до обстоятелствата по жалбата. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209 ЗОП. Откритото заседание на комисията се насрочва след приключване на проучването съгласно чл. 209, ал. 2 от закона. С изясняването на обстоятелствата по жалбата се дава възможност на страните за становища, след което заседанието се закрива - чл. 211, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Подробната регламентация на производството сочи, че предметът на изследване в него е тясно свързан с доводите на страната, обективирани в първоначално подадената жалба. По изложените съображения съдът приема, че правилно комисията е отказала обсъждане на допълнителните твърдения на жалбоподателя за допуснати нарушения, както и събирането на нови доказателства, наведени и представени след изтичане на преклузивните срокове по чл. 197 и чл. 209, ал. 4 ЗОП, а оттам и че не са налице сочените от касатора, нарушения на процесуални правила при постановяване на решението на КЗК. Гореизложеното налага извода, че правилно са приети за неоснователни оплакванията на жалбоподателя относно действията на комисията по допускането, оценяването и класирането на участниците в процедурата, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. С оглед изхода от спора, основателно е предявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна, искане за присъждане на разноски по делото, в размера от 2500 лв., установени като изплатен адвокатски хонорар по приложения по делото договор за правна защита и съдействие от 17.03.2017 г. Поради това касаторът следва да бъде осъден да заплати направените от тази страна по делото, разноски за адвокатска защита. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение