Решение № 4317 от 27.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 461/2013 г.

Решение № 4317 от 27.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 461/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Стар Пост" ООД, гр. София, представлявано от управителя Десислава Димитрова Вълкова, срещу Решение № 1457 от 11.12.2012 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-1135/9.11.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 686/18.10.2012 г. на зам. изпълнителния директор на Агенция по заетостта за и участника избран за изпълнител в процедура за поръчка с предмет: "Извършване на неуниверсални пощенски услуги по смисъла на Закона за пощенските услуги по приемане, пренасяне и доставяне на пощенски пратки в Агенцията по заетостта и териториалните й поделения", открита с Решение № 485/20.07.2012 г., на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на производствените правила. Твърди, че обжалваното пред КЗК решение на възложителя по обявяване класирането за изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка е нищожно, поради липса на компетентност на издателя на същото - в случая зам. изпълнителния директор на Агенция пи заетостта. На следващо място, смята за неправилни изводите на КЗК относно допуснатото нарушение от комисията на възложителя, тъй като не е поискана обосновка от избрания за изпълнител участник в съответствие с изискванията на чл. 70 от ЗОП и предварително обявените условия. Счита, че обявените цени за изпълнение на поръчката офертата на спечелилия участник "Български пощи" ЕАД съдържа предложение с числово изражение, което е с повече от 20 /двадесет/ на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Следствие на това възложителят е бил длъжен да изиска от "Български пощи" ЕАД подробна писмена обосновка за начина на образуването на цената му. По така изложеното моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК в обжалваната част и обжалваното решение на възложителя. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на така подадената жалба. Ответникът - Агенция по заетостта, редовно призован, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в представените писмени бележки изразява становище за неоснователност на така подадената жалба. Според него КЗК, не е допуснала сочените от касационния жалбоподател нарушения, които да обусловят отмяната на обжалваното нарушение. Заинтересованата страна "Български пощи" ЕАД, редовно призован, не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно е оставила жалбата без уважение срещу решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка. Сочи, че е обжалваното решение е в съответствие с фактически установеното и правилно е приложен материалния закон, както и не са налице касационни основания за неговата отмяна. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Производството е образувано по жалба на "Стар Пост" ООД, гр. София, вх. № ВХР-2214/29.10.2012 г., срещу Решение № 686/18.10.2012 г. на зам. изпълнителния директор на Агенция по заетостта за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за поръчка с предмет: "Извършване на неуниверсални пощенски услуги по смисъла на Закона за пощенските услуги по приемане, пренасяне и доставяне на пощенски пратки в Агенцията по заетостта и териториалните й поделения", открита с Решение № 485/20.07.2012 г. на възложителя. Възраженията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му поради нарушения свързани с изискванията за допустимост и оценяване на офертата на участника класиран на първо място, както и за нарушения на чл. 70 ЗОП, изразяващо се в това, че е следвало възложителят да изиска обосновка за благоприятно предложение с повече от 20 на сто. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са осъществени релевираните с жалбата пред КЗК противоречия с материалноправни и процесуални норми. Комисията за защита на конкуренцията е извършила проверка за законосъобразност на решението на възложителя съгласно доводите в жалбата на "Стар пост" ООД. КЗК подробно е разгледала възражението на жалбоподателя за нарушение разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП относно необходимостта да се изиска финансова обосновка от участника "Български пощи" ЕАД. Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са неоснователни. В настоящия случай, критерият за оценка е най-ниска цена, като в писмо изх. № 91Ф10061/22.08.2012 г., възложителят е направил разяснение, където изрично е указал, че като обща цена участникът следва да посочи сумата за изпълнение на всички дейности за целия период на действие на договора. Комисията на възложителя е оценил офертите, съобразно предварително обявените условия за участие, при което е класирал на първо място "Български пощи" ЕАД, тъй като предложената цена е била най-ниска. Извън по-благоприятното предложение останало предложението само на касационния жалбоподател "Стар пост" ООД. Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП съдържа изискване за аритметичното изчисление, което в случая не е възможно поради липса на условия за формиране на средна стойност, с която да се извърши сравнението. Липсва база за сравнение на всяко едно от най-благоприятните предложения със средна стойност от останали предложения. Разпоредбата предвижда да се сравнява най-благоприятното предложение със средната стойност на предложенията на останалите участници, които не са предложили по-благоприятно цифрови изражения, за да се получи обективно сравнение, като се изключи влиянието на най-високото и най-ниското предложение. В случая това е невъзможно, тъй като по-благоприятното предложение е едно, което само по себе не подлежи на сравнение със "средната стойност на останалите". Ето защо, правилно КЗК е приела, че оценителната комисия не е имала основание да изиска обосновка по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. На следващо място, с решението предмет на настоящата жалба, Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователно искането на жалбоподателя за обявяване нищожността на решението на възложителя за класиране и определяне на "Български пощи" ЕАД за изпълнител на обществената поръчка. Съображенията й за това са, че искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на решението на възложителя е направено след 10-дневния срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, поради което е преклудирана възможността да се иска неговата нищожност. Обжалваното решение е правилно и законосъобразно. На първо място, споделят се от Върховния административен съд съображенията на Комисията за защита на конкуренцията за липсата на основания за прогласяване нищожността на Решение № 686/18.10.2012 г. на зам. изпълнителния директор на Агенция по заетостта за класиране и определяне на "Български пощи" ЕАД за изпълнител на обществената поръчка по съображенията изложени в настоящата жалба. Обосновани са изводите на КЗК за просрочие на искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на решението на възложителя за класирането на изпълнител в процедурата по обществената поръчка, поради липса на компетентност на издателя на същото - в случая зам. изпълнителния директор на Агенция по заетостта. Решението за откриването на процедурата е от 20.07.2012 г., което ведно с обявлението за обществената поръчка е публикувано в Регистъра на Агенцията за обществените поръчки на 14.06.2012 г. Това решение в съответствие с чл. 11 от ЗОП е индивидуален административен акт и 10 дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за обжалването му пред КЗК започва да тече от следващия ден и изтича на 24.05.2012 г. Решението за откриване на процедурата не е било обжалвано и същото е влязло в сила, поради което възражения за неговата не могат да бъдат обсъждани. На следващо място, обжалваното пред КЗК решение № 686 за определянето на изпълнител е издадено на 18.10.2012 г. и изпратено по факс на 18.10.2012 г. На същата дата е получено от касационния жалбоподател, а жалбата срещу решението на възложителя е постъпила в КЗК в законоустановения срок, а именно на 29.10.2012 г. в която липсват оплаквания относно компетентността на издателя на оспорвания акт - зам. изпълнителния директор на Агенция по заетостта. Такива доводи са наведени от жалбоподателя с писмени бележки, представени на 11.12.2012 г. пред КЗК, т. е. в значителен период от време след изтичане на законоустановения срок за обжалване. Това означава, че е преклудирано и правото да се иска нищожност от КЗК. Затова правилно КЗК не е обсъдила направените допълнителни възражения, а такива не могат да бъдат обсъждани направо и за пръв път от ВАС. Първо, защото недопустимо страните се лишават от една инстанция предвид факта, че съгласно чл. 122е, ал. 2 отЗОП решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно, а отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г., ВАС действа по правилата на Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалвания акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. Върховния административен съд нееднократно в практиката си е имал възможност да посочи, че липсата на ограничение в срока за обжалването касае само оспорването за нищожност направено пред съда, не и пред административните органи, какъвто в случая е Комисията за защита на конкуренцията. С оглед така изложените съображения, Върховният административен съд, намира подадената касационна жалба за неоснователна, а решенето на КЗК, като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение