Решение № 23 от 3.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2737/2011 г.

Решение № 23 от 3.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2737/2011 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ" - Варна срещу решение № 8/5.01.2011 г., постановено от Варненския административен съд по адм. д. № 2947/2010 г. в частта, в която частично е отменен РА и ответникът е осъден да заплати разноски на жалбоподателя. С обжалваното решение, по жалба на "Каварна ексклузив" ЕООД е отменен РА № 031001231/27.05.2010 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, в частта, потвърдена с решение № 576/3.08.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП, с която са установени задължения за ДДС, както следва: за д. п. м. 04.2008 г. главница 5525 лв.; за д. п. м. 05.2008 г. - главница 17 224,97 лева, ведно с лихви; за д. п. м. 08.2008 г. главница 38 456,92 лева ведно с лихви 7147,98 лв.; за д. п. м. 11.2008 г. главница 19 500 лв. ведно с лихви 1464,70 лв. и за д. п. м. 12.2008 г. главница 7733,32 лева и лихви 3034,44 лева. Със същото решение дирекция "ОУИ" - Варна е осъдена да заплати на жалбоподателя разноски в размер на 2570 лева. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението в обжалваната част. Релевираните касационни основания са всичките по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилно приложение на материалния закон, допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяна на решението в обжалваната част, постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли изцяло жалбата срещу РА, както и да се присъдят разноски на дирекцията. Ответникът в касационното производство "Каварна ексклузив" ЕООД не изразява становище по жалбата. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за допустимост и за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима и основателна. С атакуваната част от съдебното решение е отменен РА в частта, в която на ревизирания субект са определени задължения за ДДС във връзка с получени авансови плащания по два предварителни договора за покупко-продажба на право на строеж върху недвижим имот и извършване на строителство. Фактическите констатации и изводите на органа по приходите са следните: през ревизирания период "Каварна ексклузив" ЕООД е започнало строителството на жилищна сграда за временно обитаване в УПИ ХII-40, кв. 11 по плана на к. к. "Карвуна", м. Иканталъка", община Каварна, съгласно разрешение за строеж № 421/8.11.2007 г. Установено е, че ревизираният субект е възложител на строежа съвместно с лицето Емил Кирилов Алексиев. Строителната площадка е открита на 28.03.08 г., а според писмените обяснения на управителя на дружеството от 30.03.2010 г. обектът е в етап груб строеж с изградена стоманобетонна конструкция до ниво кота 0. Дружеството е сключило на 25.04.08 г. предварителен договор с Андрей Савченко, гражданин на Федерация Русия и предварителен договор от 27.06.08 г. с Илья Александрович, гражданин на Русия. В сключените предварителни договори са уговорени отделни цени за правото на строеж и за СМР. Констатирано е, че към датата на приключване на ревизията, ревизираното дружество не е прехвърлило на купувачите правото на строеж върху апартаментите по нотариален ред. Във връзка с предварителните договори, по банковата сметка на ревизирания субект в Уникредит Булбанк са постъпили авансови вноски, осчетоводени по съответния ред, като за тях са издадени фактури, в които не е начислен ДДС. Като предмет във фактурите се сочи "авансово плащане по предварителен договор за покупко-продажба на право на строеж върху недвижим имот", а като основание за неначисляване на ДДС е посочено чл. 45, ал. 2 - учредяването на право на строеж е освободена сделка. Въз основа на тези констатации, органите по приходите, извършващи ревизията са направили следните изводи: предварителният договор няма вещно-прехвърлителен ефект, окончателен нотариален акт не е издаден; според съдържанието на предварителните договори крайната цел на договарянето е самия готов обект, като получателят на правото на строеж няма отношение към самото строителство; възползвайки се от разпоредбата на чл. 45, ал. 2 от ЗДДС инвеститорът заобикаля ЗДДС, като включва печалбата от продажбата на готовия апартамент в данъчната основа на освободената доставка и по този начин избягва облагането с ДДС; сключеният предварителен договор за продажба на право на строеж прикрива друга реална сделка - договор за прехвърляне на готов апартамент. Въз основа на тези изводи на осн. чл. 25, ал. 6 и 7 от ЗДДС вр. с чл. 6, ал. 1 от същия закон и чл. 53, ал.2 от ППЗДДС органът по приходите увеличава данъчната основа на извършените облагаеми доставки за съответния период и начисления ДДС с размера на получените авансови плащания и дължимия данък върху тях. С решението на директора на дирекция "ОУИ" - Варна РА в тази част е потвърден, като са изложени мотиви, че на осн. чл. 29, ал. 1 от ЗС предварителните договори с чуждестранните граждани относно покупко-продажбата на правото на строеж върху парцела са нищожни, а авансовите плащания са за доставката на апартаментите и гараж. Административният съд е отменил РА в тази част от спора с единствения мотив, че съобразно чл. 29, ал. 3, пр. 2 от Закона за собствеността, чужденците могат да придобиват право на собственост върху сгради и ограничени вещни права върху недвижими имоти в страната, освен ако със закон е установено друго. В този смисъл не била недействителна уговорката в предварителните договори за прехвърлянето на правото на строеж за обекти в сградата. По тези съображения е прието, че не е налице хипотезата на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС. Решението е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в липсата на мотиви по съществени за спора обстоятелства. Спорният въпрос в конкретния случай е бил, дали плащанията по предварителните договор са авансови плащания по освободена доставка по смисъла на чл. 45, ал. 1 от ЗДДС или не. Съдът не е изложил съображения защо приема, че извършените плащания са именно във връзка с доставка по чл. 45, ал. 1 от ЗДДС. Не е анализирал характера и последиците на предварителния договор. Какъв вид доставка от гледна точка на ЗДДС е предварителния договор- доставка на услуга или доставка на стока. Липсват мотиви на съда и по доводите на органа по приходите, че съдържанието на предварителните договори разкрива, че целта им е да се прехвърли готов строителен обект, а не право на строеж. Липсват съображения и по въпроса повдигнат от органа по приходите, че процесните договори са привидни и прикриват договори за прехвърляне на готови обекти. Всички тези въпроси са от значение за разрешаването на спора, поради което съдът е следвало да изложи съображения по тях и едва след това и във връзка с тях да определи могат ли извършените плащания по предварителните договори да се възприемат като авансови плащания по освободени доставки или са авансови плащания по облагаеми доставки. Липсата на мотиви по съществени за спора обстоятелства е нарушение на съдопроизводствените правила, което винаги се е преценявало като съществено. Допуснатото нарушение налага атакуваното решение да се отмени, а делото да се върне в тази част за ново разглеждане от друг съдебен състав на административния съд. Воден от горните съображения и на осн. чл. 222 от АПК, Върховният административен съд,