Решение № 9051 от 30.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1779/2014 г.

Решение № 9051 от 30.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1779/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на БТК АД против решение по адм. д. № 9843/2013 г. по описа на Административен съд С.- град. Иска отмяна на решението и отмяна на заповед № 779/10.09.2013 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Твърди, че решението е материално незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Изложените са противоречиви мотиви. Няма сключен договор от разстояние, а съдът обсъжда точно такава хипотеза. Не е налице търговска практика обичайна за дейността на БТК, а от един конкретен случай такъв извод не може да се прави. Напълно недоказани са твърденията на потребителя за съдържанието на проведените предварителни разговори, но съдът обсъжда в решението си такива разговори. Няма как кореспонденцията с единия потребител да повлияе върху решението на другия потребител. Няма никаква правна и техническа пречка две лица да желаят и реално да получават две отделни услуги на един и същ адрес. О. на БТК съдържат фактическа неточност, но тя не трябва да влияе върху търговското решение на потребителя. Съдържанието на разговора на потребителя в магазин на БТК не е доказан. Не е доказана нелоялна търговска практика. Ответната страна председателят на Комисията за защита на потребителите не изразява становище. О. Х. К. Станев оспорва касационната жалба. Твърди, че в административната преписка има данни за поискани, но непредставени записи на разговори за сключена сделка от разстояние. БТК има противоречива позиция като в писма до него признава за такава сделка, а впоследствие отрича. Сделката е приета след четири разговора по телефона по инициатива на БТК след многократно повтаряне на условие за нейното приемане- първоначално ползване на VIVACOM FiberNet 30, а по решение на потребителя разширяване на услугата с цифрова телевизия за един основен и два допълнителни приемника. Това допълнително условие не е отразено в договора и в констативния протокол от 9.10.2013 г. и 10.05.2013 г. На 20 май 2013 г. със съпругата си са заявили в офис на БТК на служителката М. Л., че не желаят да се ползват от два договора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Административният орган е направил изводи въз основа на констативен протокол. Търговската практика е нелоялна и като резултат потребителят е сключил втори договор с услуга, включена и в първия договор, следвало е да предложи на страната да се възползва от възможността по т. 7 от общите правила за ползване на услагата да предложи да се възползва от възможността за промяна на услугата. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Първоинстанционният съд е сезиран с жалба на БТК АД против заповед № 779/10.09.2013 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1 вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП на БТК АД е забранено: " да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП (противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност), като в официалните становища на "БТК" АД относно вида на сключената сделка с потребител на услугата VIVACOM FiberNet 30 съществуват съществени разминавания. В двата писмени отговора до потребителя на негови клиентски запитвания се твърди, че с него е сключена "Сделка от разстояние". Писмено становище, предоставено в КЗП се твърди, че на потребителя не е предлаган и с него не е сключван договор за продажба от разстояние". С решение № 7685/6.12.2013 г. по адм. д. № 9843/2013 г. по описа на АССГ жалбата е отхвърлена като неоснователна. Съдът приема, че разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 вр. с чл. 68в и § 13, т. 23 от ЗЗП е правилно издирена, тъй като е установена нелоялна търговска практика. Приел за установено, че заинтересованата страна Х. С. е насърчен да сключи сделка от разстояние за срок от две години с телефонни разговори проведени по иницатива на служители на БТК АД, като услугата е предоставена на 10.05.2013 г. Впоследствие съпругата на Хр. Станев на 20.05.2013 г. подписва втори договор за услуга Vivaciom duo: FiberNet + IPTV, включваща предоставяне същата услуга на същия адрес на вече предоставената услуга FiberNet, без да е предложена на Хр. Станев промяна на услугата по т. 7 от общите правила за предоставянето й по сключения от него договор. Вторият договор е сключен след уверение на служител на БТК, че първият договор ще бъде прекратен, което не е спазено от БТК АД. Според съда именно уверението за прекратяване на първия договор е формирало решимост за сключване на втория договор за същия адрес, включващ същата услуга. Общите условия за предоставяне на услугата предвиждат възможност за еднократно преминаване към друга услуга, което жалбоподателят не е изпълнил преди подаване на жалба до КЗП, затова този ангажимент има заблуждаващ характер. Решението е материално незаконосъобразно и необосновано. Съгласно чл. 192а, ал. 2, т. 3 от ЗЗП председателят на Комисията за защита на потребителите има право да разпореди забрана на всяко нарушение на този закон. В случая с оспорената пред съда заповед е забранено използване на нелоялна търговска практика и е възпроизведено правното основание на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК административният акт задължително трябва да съдържа разпоредителната част, с която се определят задълженията. За да има яснота какво точно забранява административният орган като нелоялна търговска практика, е необходимо не само да бъде посочено правното основание, но и да бъде посочено нарушението. В случая от диспозитива на административния акт не може да бъде изведена волята на административния орган и кое според него е нарушението на закона, което занапред БТК АД не трябва да извършва, за да не осъществява нелоялна търговска практика: да не представя "в официални становища на "БТК" АД" до потребителя и до КЗП информация относно вида на сключената сделка с потребител със "съществени разминавания" или нещо друго. В обстоятелствената част на заповедта са обсъждани: 1.кореспонденцията на БТК с потребителя и различните становища дали има или няма сключена сделка от разстояние, 2.действия на служители на БТК, които имат за последица сключен втори договор с БТК от съпругата на Хр. Станев за същата услуга, която съпрузите ползват на един и същ адрес и заплащат две месечни такси. От така установените факти и направени изводи, административният орган е направил извод за нелоялна търговска практика и постановил заповедта. Индивидуалният административен акт подлежи на принудително изпълнение, защото представлява изпълнително основание по смисъла на чл. 268 от АПК. Но за да може адресата на акта да изпълни вмененото му задължение трябва да има ясно изразена воля на административния орган. Такава в случая не е налице, което е основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК. Като е отхвърлил жалбата съдът е постановил материално незаконосъобразно решение. Налице е несъответствие между разпоредителната част, мотивите към заповедта и установената фактическа обстановка. Комисията за защита на потребителите е сезирана с оплакването на потребител, който твърди, че след няколко обаждания от служители на БТК АД по телефона е сключил договор за продажба на услуга от разстояние, като е уговорил, че до края на м. юни 2013 г. по негово решение ще му бъде предоставена допълнително и услугата IPTV- интернет базирана телевизия. При инсталиране на услугата FiberNet 30 и подписване на договора на 10.05.2013 г. потребителят Христо К. Станев се предоверил на предварителните разговори и подписал договора без да установи, че тази уговорка не е вписана в договора. Видът на договора и специалната уговорка в полза на потребителя следва да се приемат за доказани с писмото на БТК АД от 10.06.2013 г. (л. 52, съдържа признание за сключване на договор чрез сделка от разстояние за услугата VIVACOM FiberNet 30) и последиците от тежестта на доказване по чл. 161 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК- дадени са указания на БТК АД за представяне на записите от телефонните разговори и те не са изпълнени, поради което следва да се приеме, че БТК АД създава пречки за попълване на административното производство с доказателства. Второто оплакване в жалбата на Хр. Станев е, че на 20.05.2013 г. в офис на БТК служителят М. Л. му обяснила, че уговорката за допълнителна услуга по договора от 10.05.2013 г. не може да бъде изпълнена, но сключеният договор може да бъде прекратен без последици за потребителя, ако бъде сключен друг, нов договор в срок до 31 май 2013 г. за услугата Vivaciom duo: FiberNet + IPTV от друг чл. на семейството. Такъв договор е сключен от съпругата, услугата е инсталирана на 28.05.2013 г. С. Х.. Станев едва след това разбрал, че може да прекрати първия договор само при обезщетяване на БТК в размер на месечните вноски за срока на договора. Доказан е фактът на сключване на договор от страна на съпругата. Но не е недоказано в административното производство и пред съда, че именно разговор в офиса на БТК е причината потребителят да не иска изменение на първия договор, да поиска вместо това прекратяване и сключване на втори договор за услугата Vivaciom duo: FiberNet + IPTV от съпругата В. С.. Установено е, че с БТК са сключени два договора за две услуги на един и същ адрес със страна всеки един от съпрузите. Принципно няма правна забрана всеки един от съпрузите да сключи договор за доставка на услуга за всеки един от тях и на един и същ адрес. За да приеме в мотивите на заповедта, че е налице нелоялна търговска практика, административният орган е посочил, че в резултат на действията на служители на БТК АД Хр. -Станев и В. Станеви се оказват ползватели на една и съща услуга оптичен интернет по два договора на един и същ адрес, за което дължат два броя месечни сметки до изтичане на сроковете на двата договора. Обсъдени са съществените разминавания в твърденията на оператора за вида на сключената сделка. Не е посочено обаче въз основа на какви доказателства се приема за установено извършването на конкретни действия представляващи нелоялна търговска практика, няма мотиви в какво се изразяват тези действия по какъв начин е променило икономическото поведение на потребителя, за да се стигне до описания резултат. С първоинстанционното решение съдът недопустимо е допълнил мотивите на административния орган като е посочил какво е дължимото поведение на оператора- да прояви добросъвестност като прекрати единия от двата договора по избор на потребителя- възможност по т. 7 от общите правила за ползване на услугата. Приел за установено, но без доказателства по делото, че нелоялната търговска практика се изразява в това, че служител на оператора е убедил потребителя да сключи втори договор, като го уверил, че първият договор ще бъде прекратен, което не е било изпълнено до намесата на КЗП. Такива действия не са обсъждани в заповедта, не са доказани в хода на проверката, в разпоредителната част на заповедта няма забрана за извършване на описаните от съда действия като нелоялна търговска практика. Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира, че решението на съда следва да бъде отменено. Съдебният акт не съответства на изяснената фактическа обстановка поради това е и необосновано. Разпоредителната част на заповедта на председателя на КЗП съществено нарушава административнопроизводствените правила на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, тъй като няма яснота извършването на какви действия се забраняват като нелоялна търговска практика на основание чл. 68л, ал. 1 вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Отхвърлителното първоинстанционно решение следва да се отмени, като по същество бъде отменена заповед № 779/10.09.2013 г. на председателя на КЗП, а преписката следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне по жалбата на Х. К. С. от 28.06.2013 г. със заповед, съответстваща на задължителните изисквания на чл. 59, ал. 2 от АПК. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение