Решение № 8626 от 10.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2947/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) Образувано е по касационната жалба на Община Несебър, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против Решение 1287/14.12.2023 г. по адм. дело 1519/2023 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение МДР-СД-01- 29/28.07.2023г. на ръководителя на Управляващия орган( УО) по Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР). Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт и излага съображения за отсъствието му. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган по Програмата за морско дело и рибарство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Несебър против Решение МДР-СД-01- 29/28.07.2023г. на ръководителя на Управляващия орган ( УО) по Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР), с което на касатора е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимия разход по Договор за изпълнение 82/18.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Северна буна на стойност 7 338 039,59 лв. без ДДС. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил следните факти: На 09.04.2019г. между Община Несебър и заместник-министъра на земеделието, храните и горите, в качеството на ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., е сключен Административен договор МДР-ИП-01-38/09.04.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 за изпълнение на Проект BG14MFOP001-1.009-0002 Рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна Буна - Несебър. Одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 7 387 221,53 лв., представляващи 98,64 % от общите допустими разходи за изпълнение на проекта, от които 75 % в размер на 5 540 416, 15 лв. се осигуряват от ЕС чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 25 % в размер на 1 846 805,38 лева от държавния бюджет на Република България. На 11.06.2020 г., с Решение 38, Община Несебър е открила процедура публично състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с наименование Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности за обект: Рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна буна - Несебър. В раздел IV, т.6 Разделяне на обособени позиции от решението за откриване на процедурата възложителят е посочил като мотив за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции -разделянето на дейностите в отделни обособени позиции не е целесъобразно, тъй като проектът за изпълнение на настоящата обществена поръчка води до невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции, предвид факта, че строително монтажни работи са съгласно изготвения технически инвестиционен проект, взаимно свързани по отношение на технологично и времево изпълнение. С посоченото решение са одобрени обявлението за поръчката и документацията към същата . В резултат на проведената процедура е сключен Договор с per 82 от 18.03.2021 г. с възложител - Община Несебър и изпълнител - ДЗЗД Северна буна. Предмет на договора е Извършване на СМР по рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна буна Несебър, съгласно техническа спецификация, технически инвестиционен проект, ценово предложение и техническо предложение на изпълнителя, неразделни части от договора. На 10.02.2023г. до ръководителя на УО по ПМДР е постъпило Писмо, вх. 13-321/10.02.2023г. от изпълнителния директор на ИА СОСЕЗФ с твърдения за допуснато нарушение във връзка с възлагането на процесната процедура, изразяващо се в необосновано неразделяне на поръчката на обособени позиции, ограничаващо участието на потенциални кандидати. На 15.05. 2023 г. ръководителят на УО с Писмо, изх. 07- 306 е уведомил Община Несебър, че е открил производство по определяне на финансова корекция за констатираното нарушение на чл.46, ал.1 ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП. В писмото е дадена възможност на бенефициера в 14-дневен срок от получаването му да представи писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да представи доказателства, в подкрепа на твърденията си. УО на ОПОС е счел, че посоченото нарушение дава основание да се приеме за изпълнен фактическия състав на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ, съгласно който финансова корекция се извършва за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). На Община Несебър е определена ФК в размер на 5 % върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕФСУ по засегнатия Договор 82/18.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Северна буна. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното нарушение, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Несебър като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е спазена. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се възприемат напълно от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението. Съгласно пар. 2, т. 29 ДР на ЗОП "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Според чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Тоест разделянето на предмета на поръчката в отделни обособени позиции е преценка по целесъобразност на възложителя и в оперативната му самостоятелност е да прецени възможността за подобно разделяне. В случай, че реши, че разделянето на поръчката на обособени позиции не е целесъобразно, възложителят има задължение да мотивира в решението за откриване причините за това. Законът не задължава възложителя при всяка поръчка да отделя в самостоятелно обособени позиции всички дейности от предмета на поръчката, които могат да бъдат изпълнявани самостоятелно. Възложителят разполага с право на обоснована преценка, кои елементи от предмета на поръчката да бъдат обединени или да бъдат разделени в отделни самостоятелно обособени позиции. Оперативната самостоятелност на възложителя обаче има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По делото е установено безспорно, че в раздел IV, т.6) Разделяне на обособени позиции от решението за откриване на процедурата възложителят е отбелязал, че обществената поръчка няма да бъде разделена на обособени позиции, като е изложил мотиви за невъзможността за това в следния смисъл: разделянето на дейностите в отделни обособени позиции не е целесъобразно, тъй като проектът за изпълнение на настоящата обществена поръчка води до невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции, предвид факта, че строително монтажни работи, са съгласно изготвения технически инвестиционен проект, са взаимно свързани по отношение на технологично и времево изпълнение. В раздел II, т. 14.) от обявлението за поръчката възложителят посочил, че обхватът на обществената поръчка включва изпълнението на всички мероприятия по СМР по изграждане на рехабилитация - реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна буна - Несебър със следните подобекти: подобект 3: Площадкови мрежи; подобект 4: Поставяеми обекти за пристанищно обслужване; подобект 5: Пристанищни съоръжения - Плаващ кей-вълнолом /прис/, Вътрешни преместваеми пристани и навигационна обстановка и оборудване. В техническата спецификация е предвидено от една страна изпълнение на ремонтно-възстановителни работи, а от друга - доставка и монтаж на обекти за пристанищно обслужване (включително оборудване и обзавеждане) съгласно инвестиционни проекти за подобект 4 Поставяеми обекти за пристанищно обслужване . За този подобект възложителят е посочил като изискване доставка и оборудване на следните технологични съоръжения: хладилна камера със сглобяеми пенополиуретанови сандвич панели - 1 бр.; ледогенератор за люспест лед -1 бр; доставка и монтаж на шоков замразител за утилизация и реализация на нежелания улов - 1 бр.; доставка на контейнери за разделно събиране на отпадъци - 8 бр.; доставка и монтаж на контролно- пропускателен пункт тип кабина - 1 бр.; доставка на щанд-маса за продажба на прясна риба специализирани наклонени маси, размери L1250/1042/Н., 1196мм 15 бр.; работна маса INOX - 1 бр.; Г-образен кран за лесно изваждане ца улова - 1 бр.; професионална машина за вакуумиране -1 бр. От анализа на заложените от възложителя параметри на обществената поръчка следва извод, че нейният предмет включва както изпълнение на дейности по СМР, така и доставка и монтаж на обекти за пристанищно обслужване. В процесния случай, касаещ строителство, изискването изпълнителят да достави и монтира технологични съоръжения, очевидно излиза извън обхвата на дейностите, пряко свързани с процесиите рехабилитация/реконструкция и модернизация на рибарско пристанище, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Доставките на оборудването са свързани с функционирането на обекта, но не са необходими за изпълнението на строителните и монтажни работи, включени в предмета на поръчката. Отразеното от възложителя изречение в изпълнение на задължението му по чл.46, ал.1 ЗОП,(че СМР и доставките на оборудване са взаимно свързани по отношение на технологично и времево изпълнение) не обосновава констатацията за невъзможност за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Дейностите по доставката на посочените активи представляват интерес за различен кръг стопански субекти и предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности и, ако са косвено необходими за строителството, те биха могли да бъдат възложени самостоятелно по реда, съответстващ на ЗОП. Вместо това доставките са били възложени заедно, без за тях да е приложен принципът за свободна конкуренция, а именно конкуренция между доставчици, годни да изпълнят само доставките, представляващи самостоятелен предмет на обществена поръчка. С оглед предмета, стойността, обема и сложността на конкретната поръчка е следвало същата да се раздели на отделни позиции, като критерият за тези позиции следва да бъде съобразен с факта, че са различни изпълнителите на дейностите по СМР и на тези по доставка. В този смисъл е правилен изводът на управляващия орган за това, че възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които могат да доставят и монтират оборудването, но предвид факта, че не извършват строителни дейности, не могат да подадат оферта по конкретната процедура. Видно от горното мотивът на бенефициера за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не е обоснован. В допълнение към горното следва да се имат предвид и следните съображения: разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в случаите на доставка биха могли да бъдат различните дистрибуционни канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат ограничено приложение и с оглед на това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. С оглед на това осъщественото от възложителя обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Предвид изложеното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%. Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПОС и е отхвърлил жалбата на Община Несебър, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора следва да бъде уважено искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд , състав на Седмо отделение