Решение № 9362 от 9.10.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на АЛФА СОТ БЪЛГАРИЯ ООД, [ЕИК], представлявано от управителя А. Каракашев, чрез упълномощен адв. В. Луканов, против решение 617 от 29.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), по преписка КЗК-434/2023 г. В жалбата са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и на оспореното решение на възложителя. Претендира се присъждане на разноски за държавна такса и за адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът Главният секретар на Агенция Митници, в писмен отговор от началник отдел юрист Енчева и юрисконсулт Димитрова и в открито съдебно заседание чрез упълномощения процесуален представител Енчева изразява становище за неоснователност на касационната жалба, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност относно разноските за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на АЛФА СОТ БЪЛГАРИЯ ООД срещу решение F348673/09.05.2023 г. на Главния секретар на Агенция Митници за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Централно митническо управление и Териториална дирекция Митница София по обособени позиции, с уникален 00334-2023-0014 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП). С обжалваното решение 617 от 29.06.2023 г. на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП КЗК е оставила без уважение жалба, вх. ВХР-1057/02.06.2023 г. на КЗК, подадена от АЛФА СОТ БЪЛГАРИЯ ООД срещу решение F348673/09.05.2023 г. на Главния секретар на Агенция Митници за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Централно митническо управление и Териториална дирекция Митница София по обособени позиции, възложила е разноски в полза на Агенция Митници и е оставила без уважение искането на дружеството за възлагане на направените разноски. За да постанови оспорения акт, Комисията за защита на конкуренцията, при подробно изложена фактическа обстановка и съобразно оплакванията в жалбата на АЛФА СОТ БЪЛГАРИЯ ООД, е формирала изводи, че същите са неоснователни и с оспореното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка възложителят не е нарушил разпоредбите на ЗОП, както и на трудовото и осигурителното законодателство. КЗК е обсъдила условията по обществената поръчка, указанията към участниците за подготовка на офертите, приложения към документацията Финансов разчет на законоустановените и специфични задължителни разходи при образуването на предложената месечна цена за един охранител и се е произнесла по всички твърдения за незаконосъобразност, вкл. досежно приложената от жалбоподателя справка от Националната асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана (НАФТСО) относно минималната месечна цена за един невъоръжен охранител, назначен на трудов договор съгласно българското законодателство. В заключение КЗК е приела, че определянето на прогнозните стойности на отделните обособени позиции въз основа на Финансов разчет на законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на работна заплата за един невъоръжен охранител на стойност 1325,00 лв. без ДДС и за един въоръжен охранител на стойност 1425,00 лв. без ДДС, както и въвеждането на изискване участниците да предлагат цена за един охранител равна или по-голяма от посочените като минимални стойности, не съставлява нарушение, което да води до незаконосъобразност на оспорвания акт за откриване на обществена поръчка на главния секретар на Агенция Митници. КЗК е отбелязала, че спазването на трудовото и осигурителното законодателство е задължение на всеки потенциален участник в процедурата, който носи и отговорността за законосъобразното определяне на месечната цена за един охранител и съответното предложение в офертата си. Въз основа на изложените аргументи КЗК е оставила без уважение жалбата на АЛФА СОТ БЪЛГАРИЯ ООД и е възложила разноски в полза на възложителя. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна. При цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на спорещите страни и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил правилно решение, което следва да остане в сила. Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. С касационната жалба са отправени оплаквания, че решението на КЗК е бланкетно и без конкретни мотиви, продължаването на обществената поръчка би било в противоречие с принципите на ЗОП, че не били посочени кои са нормативните изисквания за формирането на предлаганата от участника цена за изпълнение на поръчката, както и при неяснота за определянето на прогнозната стойност на обществената поръчка. Тези касационни доводи кореспондират с изложените пред КЗК аргументи за незаконосъобразност на решението на възложителя и не са скрепени с обосновани твърдения и доказателства за наличие на касационни пороци. Настоящата инстанция напълно споделя изводите на КЗК, че в документацията за участие, съответно в частта за формиране на ценовата оферта, са конкретизирани разходите, необходими за изпълнението на услугата, съобразно нормативните изисквания, както и че при определянето на минималния праг на цена за един охранител, възложителят не следва да се съобрази с приложената от НАФТСО справка. Правилни са изводите на КЗК, основани на обективираните в т. 4 от Фактическата обстановка данни по документацията, че при разделянето на обществената поръчка на обособени позиции в т. 4 Общи условия и указанията за подготовка на офертите от документацията за участие изрично е посочена прогнозната стойност за всяка от обособените позиции, както и разбивка на стойностите по услуги, които я формират. В тази връзка неоснователен е доводът в касационната жалба относно прогнозната стойност, тъй като възложителят е уточнил, а КЗК е изследвала, че прогнозната стойност на поръчката е изчислена при минимална работна заплата в размер 780 лв. за периода от 1 януари 2023 г. (Постановление 497 на Министерския съвет от 2022 г.), като прогнозните стойности на отделните обособени позиции са определени въз основа на Финансов разчет на законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на работна заплата за един невъоръжен охранител на стойност 1325,00 лв. без ДДС и за един въоръжен охранител на стойност 1425,00 лв. без ДДС. Указано и предвидено от възложителя, и правилно прието от КЗК е, че при формиране на цените за физическа охрана в ценовото предложение участниците са длъжни да се съобразят с минимална работна заплата, в размер 780 лв. за съответната календарна година, а именно - 2023 г., завишени със законоустановените и специфични задължителни разходи, участващи в образуване на работна заплата на охранител. Съответно, въведено е като абсолютно основание за отстраняване от участие в процедурата предлагането на цена, респ. Финансов разчет на законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на работна заплата, на стойност по-ниска от 1325,00 лв. без ДДС за един невъоръжен охранител и 1425,00 лв. без ДДС за един въоръжен охранител. Правилни са изводите в оспорения акт относно спазването на нормативните изисквания за формирането на предлаганата от участника цена за изпълнение на поръчката. Така в т. 5 Цена и начин на плащане от документацията е заложено, че предложената цена трябва да включва всички разходи за изпълнение на услугата, предмет на възлагане, в това число, но не само: режийни разходи, транспорт, персонал, организационни разходи, разходи за разрешителни, удостоверения и/или лицензии, изисквани за изпълнение на такъв вид дейност (когато е приложимо), други разходи, които участват при формирането на цената на услугата, вкл. всички нормативно определени разходи, съгласно данъчното, трудовото и социално-осигурителното законодателство, както и печалба. Обосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на изискването в документацията за участие участниците да представят към ценовото предложение Финансов разчет на законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на предложената цена за един охранител. Към документацията за всяка от обособените позиции е приложен образец на Финансов разчет, включващ конкретно определени от възложителя ценообразуващи елементи (отново т. 4 от Фактическата обстановка в акта на КЗК) с изричното отбелязване, че посочените разходи са минимално изискуеми, като участниците могат да добавят редове/видове разходи. В тази връзка следва да се посочи, че неоснователността на касационните оплаквания почива още на фактите относно задължението на участника да представи в Ценовото си предложение подробна обосновка за начина на формиране на цената за един охранител за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката, са предвидени законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на предложената цена за един охранител за не/въоръжена охрана, съгласно действащото законодателство (Кодекса на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.). Приложената по делото, както и в производството пред КЗК, справка от браншовата организация относно минимална месечна цена за един невъоръжен охранител, назначен на трудово договор съгласно българското законодателство, не може да бъде кредитирана като доказателство, опровергаващо изводите на КЗК, доколкото същата няма нормативен характер. Въпреки твърденията на касационния жалбоподател, че представената справка има характер на нормативно изискване, поради което е следвало да бъде съобразена от възложителя при отриване на възлагателната процедура, това не е така. Справката изхожда от съсловна организация, чиито актове нямат нормативен характер. Справката може да има само индикативен характер и то само по отношение на търговските дружества, членуващи в тази съсловна организация, но не и по отношение на възложители. Допълнително, в хода на откриването на процедурата е постъпило запитване за минималната цена за един охранител във Финансовия разчет. Предоставеното от възложителя разяснение по реда на чл. 33, ал. 2 от ЗОП, публикувано на 23.05.2023 г. в ЦАИС ЕОП, още веднъж дава ясна представа за формираната воля на възложителя при поставянето на изискванията за подготовка на офертите. Потенциалните участници трябва да предложат месечен разчет, включващ работната заплата и всички други разходи за изпълнение на поръчката, което от своя страна предоставя възможност на участниците да изготвят офертите си при съблюдаване на принципите на ЗОП за възлагане на обществените поръчки при условията на равнопоставеност на участници, при свобода на предоставянето на услугите и произтичащия от това принцип на свободна конкуренция. Обоснован е изводът на КЗК, че определянето от страна на възложителя на конкретни стойности на разход, които не са нормативно регламентирани, би съставлявало ограничаване на свободната преценка на потенциалните участници в процедурата и би довело до нарушение на основните принципи на ЗОП и в частност на принципа на свободната конкуренция. В документация са поставени изисквания за предлагането единствено на минимална цена съобразно законоустановените и специфични задължителни разходи, под които възложителят няма да приеме оферта именно с оглед на спазването на трудовото и осигурителното законодателство, но не са предвидени условия и изисквания, накърняващи правата на участниците и възможността за свободно и конкурентно изготвяне на оферта, вкл. споменатото по-горе добавяне на редове/видове разходи. По тези съображения не могат да бъдат споделени касационните твърдения за допуснати нарушения на основните принципи на ЗОП в откритата от главния секрета на Агенция Митници обществена поръчка с предмет Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Централно митническо управление и Териториална дирекция Митница София. Зададените от възложителя прогнозна стойност и указания за подготовка на офертите са законосъобразно обосновани с условията и изискванията в решението за открива, съотв. с одобрените с него обявление и документация за участие, а касационната жалба е неоснователна по всички изложени в нея доводи. По изложените мотиви, настоящият състав приема, че оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията не страда от твърдените в касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което обстоятелство налага отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила на акта на КЗК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение. Ответната страна има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възложителят е представил писмена защита от началник отдел юрист Енчева и юрисконсулт Димитрова, и е представляван в открито съдебно заседание като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на Агенция Митници сумата 240 лева на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение