Решение № 11522 от 16.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3940/2013 г.

Решение № 11522 от 16.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3940/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията против решение № 15333 от 4.12.2012 г., постановено по адм. д. № 4223 по описа за 2012 г. на Върховен административен съд, Четвърто отделение. Релевират се доводи за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество чрез отхвърляне на оспорването на решение № 220 от 1.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г.

Ответниците по касационната жалба - "Хорнит" ООД и "Астрал Холидейз" АД оспорват касационната жалба, ответникът "Бългериан Вип Травел " ООД, както и заинтересованите страни не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е допустима за разглеждане по същество.

С обжалваното решение Върховен административен съд, в тричленен състав е отменил по решение № 220/1.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. в обжалваните му части от т. 1 до т. 4 включително, с което КЗК е:

1. Наложила имуществена санкция в размер на 2 818 800 лв. на "Астрал Холидейз" АД за извършено нарушение на чл. 15, ал. 1 ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с решение № РФМ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки.

1. Наложила имуществена санкция в размер на 47 280 лв. на "Бългериан ВИП Травъл " ООД за същото извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

1. Наложила имуществена санкция в размер на 48 480 лв. на "Хорнит " ООД за същото нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

1. Постановила прекратяване на нарушението от трите дружества.

Съдът е достигнал до този правен резултат след обсъждане на събраните по делото доказателства. По делото е било установено следното:

Производството пред КЗК е образувано по сигнал вх. № ВХР-65/10.01.2011 г. от Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки.

Цитираният сигнал представлява искане за становище от КЗК относно наличието на споразумение и/или съгласувана практика между "Аеротур ММ" ООД, "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД, "Юзит Калърс България " ООД, насочена към ограничаване на конкуренцията чрез определяне на цени или ценови условия за продажба, разпределение на квоти за продажби, включително при манипулиране на публични търгове или конкурси, или процедури за възлагане на обществени поръчки/картел по смисъла на § 1 от ДР на ЗЗК/, както и относно обстоятелството дали има пречка да бъде издадено решение за класиране на участниците преди тяхното произнасяне по казуса.

В искането е посочено, че за участие в процедурата са подадени 11 оферти. Като резултат от разглеждането и оценките на офертите и в съответствие със ЗОП, Комисията е предложила класиране на участниците по възходящ ред на техните ценови предложения, както следва:

1. "Аргус Травел" ЕООД - 537.122 лв. /предложена цена без ДДС/.

1. "Аеротур ММ" ООД - 634.352 лв.

1. "Хорнит" ООД - 634.352 лв.

1. Бългериан ВИП Травъл" ООД - 634.352 лв.

1. Астрал Холидейз" АД - 634.352 лв.

1. "Юзит Калърс България" ООД - 635.234 лв.

1. "Пътническа агенция Мираж" ООД - 666.497 лв.

1. "Елит Травел Интернешънъл" ООД - 766.223 лв.

Видно от класирането, налице са четири ценови оферти с еднакво /до третия десетичен знак/ ценово предложение - 634.352 лв. Освен това една от останалите оферти съдържа ценово предложение, което се различава от гореспоменатите четири с 0.882 лв. - 635.234 лв.

С определение № 1718/13.12.2011 г. на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията е предявила твърдения за извършено нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК срещу "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД. С обжалваното пред първата инстанция решение КЗК е приела, че трите дружества са осъществили състава на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и им е наложила имуществени санкции в посочените размери. КЗК е приела, че, че в конкретния случай продуктовият пазар съвпада с предметна на откритата процедура"Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина за нуждите на администрацията на Министерски съвет, останалите 15 министерства и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към тях "за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на изпълнителната власт, съгласно чл. 4, ал. 1 от ПМС № 112/4.06.2010 г. и следва да бъде определен като осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина.

Географският пазар в конкретния случай следва да бъде определен като национален и не се е налагало изчисляване на пазарните дялове на отделните участници на дефинирания съответен пазар, доколкото съответният пазар се ограничава до предмета на провежданата открита процедура за сключване на рамковото споразумение. Според КЗК началото на процесния период следва да бъде отнесено към момента на откриването на разглежданата обществена поръчка с решение № РМФ-55/17.09.2010 г., доколкото изискванията, заложени в документацията, одобрена със същото, обуславят подготовката и начина на изготвяне на ценовите предложения от участниците. Крайният момент на процесния период следва да бъде определен спрямо края на периода, в който процесното поведение влияе върху стопанското поведение на ответните дружества или същите се придържат към него. Този период обхваща евентуалното възлагане на обществената поръчка и нейното изпълнение, като съгласно условията на процедурата същият е 12 месеца от сключването на Рамковото споразумение. Дружествата - страни в производството са юридически лица с търговско качество, които предоставят услуги на засегнатия пазар, пред вид на което дружествата-страни в производството извършват стопанска дейност и са предприятия по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Дружества се намират в преки конкурентни отношения, тъй като извършват дейност на едно и също ниво на производство и разпространение на засегнатите продукти и/или услуги. КЗК е извършила анализ на предложените цени от ответните дружества в т. IV от мотивите си и въз основа на него е приела, че ответните страни в настоящото производство - "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД са извършители на нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществената поръчка. Според комисията това поведение на трите дружества е вследствие на предварително сътрудничество и координация по отношение на механизмите на изготвяне на ценовите им предложения в тяхната цялост, обхващащи цената на самолетните билети /ФО1/ и такса обслужване /ФО2/ и предварително определяне на целева обща стойности и крайната оценка за класиране, за участието им в разглежданата обществена поръчка. По отношение на размера на наложените санкции, КЗК е приела, че е изискала данни от ответните дружества за приходите им от извършване само на дейността продажба на самолетни билети на територията на Република България, но информация е постъпила само от "Бългериан Вип Травъл", а дружествата "Хорнит " ООД и "Астрал Холидейз" ООД са възпрепятствали КЗК да установи размера на приходите им от посочената продажба за 2011 г. С цел приключване на производството и реализиране на санкционните си правомощия и позовавайки се на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК, съгласно който КЗК може да приеме за доказани фактите, относно които страната е възпрепятствала събирането на поисканата информация, за целите на определяне размера на санкцията КЗК е използвала актуалните общодостъпни данни за нетните продажби на дружествата - от годишните отчети за приходите и разходите за 2010 г.

Първоинстанционният състав на Върховния административен съд е приел, че решението на КЗК е незаконосъобразно със следните мотиви: при постановяването на решението си КЗК е направила изводи, които противоречат на материалния закон и практиката и по сходни дела, както и на практиката на ВАС, не е събрала релевантни за спора доказателства при допуснато разместване на доказателствената тежест в процеса и не е дала фактическа възможност на страните да представят доказателства, касаещи решението относно размера на определените санкции. КЗК, според съда, не е посочила изрично кое от двете алтернативни форми на забранено поведение е приела за осъществено от ответните дружества, а се е задоволила да подчертае, че "двете форми на забранено поведение са алтернативно посочени в закона с цел да се санкционират всички прояви на забранено поведение, а не за да бъде дефинирана точно и категорично всяка форма на забранено поведение или защото различните форми на нарушение са взаимно изключващи се".

Преки доказателства според съда за наличието на сключено между страните споразумение или за координиране на действията на трите дружества-жалбоподатели във връзка с конкретната обществена поръчка, по преписката не са били събрани. Такива не са били представени и в хода на първоинстанционното производство. Счетено е, че изводите на КЗК са базирани изцяло на констатиран значителен брой съвпадения между ценовите предложения на "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД в посочената обществена поръчка, т. е на косвени доказателства, които в досегашната практика на КЗК не са приемани като достатъчни за доказване на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Цитира се решение № 1628/22.12.2010 г. по преписка № КЗК-152/2010 г., по което също е било констатирано, че ответните дружества са класирани с еднакви ценови оферти, като ценовите оферти на двама от участниците в разглежданата процедура са идентични като стойност до петия знак след десетичната запетая, но е прието, че не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК по съображения, че еднаквите ценови предложения са косвени доказателства, които сами по себе си не са достатъчни за доказване на нарушението, а е следвало да бъдат подкрепени с други. Според съда еднаквите ценови оферти на участниците в разглежданите процедури могат да бъдат следствие от забранено координирано поведение между тях с цел манипулиране на търга. В същото време подобно поведение може да бъде резултат от определени характеристики на пазара, на неговата конкретна структура, ниво на прозрачност, както и на самия механизъм на провеждане на обществените поръчки. При липсата на доказателства за извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК от страна на ответните дружества в тази цитирана от съда преписка е прието, че общата забрана на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е обективно неприложима спрямо установеното поведение.

Съдът е посочил в мотивите си, че КЗК не е изследвала и преценила правилно всички релевантни обстоятелства, характеризиращи дейността на дружествата във връзка с участието им в конкретната обществена поръчка, като: особеностите на формирането на цената в сектора, характеристиките на системата "Амадеус", степента на прозрачност в бранша, както и изискванията за участие и условията за изготвянето на ценовата оферта, поставени от възложителя в конкретната обществена поръчка. Съдът е изложил в мотивите си, че компонентите, които формират цената на самолетните билети са три: тарифа, летищни такси и такса обслужване. Тарифите се определят от авиокомпаниите /ИАТА/, а таксите се определят от редица субекти /авиокомпании, летища, административни /държавни органи/. Тези цени се залагат от самите авиокомпании в резервационни системи, наричат се "официално публикувани" и са достъпни за всеки потребител на резервационната система за периода, за който са заложени. Туристическите агенции не могат да влияят на ценообразуването на базата на своите търговски мотиви или да променят цените на авиокомпаниите. Всички цени като основна базисна стойност и такси /които се променят съгласно периода/, се залагат и модифицират в резервационните системи единствено от самите авиокомпании. Таксата обслужване на агенцията не е включена в тарифите, заложени от авиокомпаниите. Туристическите агенции определят самостоятелно цената на своята услуга по предлагане и продажба на самолетни билети-таксата обслужване, която формира техния финансов резултат от дейността. Този финансов резултат е заложен на базата на вътрешните търговски практики на всяка отделна фирма, нейните счетоводни разходи, таргет цели на пазара, като именно пазарът е водещ при ценообразуването на прилаганите такси обслужване и ги ограничава в наложен от търсенето диапазон. В момента цените на самолетните билети за българския пазар са в евро /по задание на ИАТА/. Цените в системата Амадеус се изчисляват с два знака след десетичната запетая.

Системата Амадеус позволява да бъде зададено търсене на тарифи до 364 дни в бъдеще, ако са заложени такива от авиокомпаниите. Валидността на тарифите и таксите /включително едногодишните /при нефинализирана резервация/ заявка се определя едностранно от авиокомпаниите или от договореностите между пътническите агенции и авиокомпаниите, ако има такива. Авиокомпаниите въвеждат и поддържат в системата Амадеус тарифите по дестинациите си, заедно с условията за прилагането им. Като дистрибутор, системата Амадеус дава възможност на агента по продажби на самолетни билети да провери актуалните тарифи за една година напред и да прочете условията на съответната авиокомпания по прилагането им, ако са заложени. При тези данни, идентичността на цените по дестинации в предложенията на участниците в процедурата по ЗОП по показател ФО1,които се определят съгласно изложеното по-горе от авиокомпаниите, могат да бъдат обяснени и със зададените данни в системата Амадеус за тях, ако същите са взети от участниците по едно и също време и са послужили за определяне на ценовите им предложения по този показател. Разликите в ценовите предложения от друга страна, могат да се дължат както на различния момент, в който се ползва системата, така и на индивидуалния избор на всеки участник да използва автоматично сумата, която е получил от системата или предложената му преференциална цена от съответните авиокомпании или на преценката на евентуалните изменения в самолетните билети. Незначителните разлики в предложените стойности по дестинациите пък могат да се дължат и на използван различен подход при снемането на цената в евро по системата Амадеус /с точност до два знака след десетичната запетая/ и превръщането и в лева /с точност до три знака след десетичната запетая/ и използван различен подход при закръгляването на стойността при превалутиране на сумата и при използване на фиксирания курс на еврото в лева.

Изводът на съда по отношение осъществяване състава на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е, че не може да се приеме, че единственото обяснение за наличието на еднакви ценови предложения по този показател, е образуването на картел от дружествата - жалбоподатели, при липсата на каквито и да било други доказателства за сключване на споразумение или координиране на действията им с цел манипулиране на обществената поръчка. Посочено е, че като се има пред вид прозрачността на пазара и неголемият брой участници в него, не може да се приеме за безспорно, че съгласуваното пазарно поведение на участниците се дължи на съгласувана практика между тях с антиконкурентна цел и то във връзка с участието им в конкретната процедура по ЗОП, а не на адекватна реакция, предпоставена от ситуацията на пазара и изискванията на възложителя във връзка с условията, приети от него в конкретната процедура. Според съда в конкретния случай ценовите оферти на визираните три дружества не са най-високите, предложени в процесната обществена поръчка и изключването им от участие в нея би било във вреда на възложителя, тъй като биха се класирали участниците, чиито ценови оферти са по-високи от техните и съответно изразходваните значителни по размер публични средства биха били по-високи, в решението на КЗК няма коментар относно размера на предлаганата такса обслужване в ценовите оферти на дружествата, която единствено се определя от тях, КЗК не е следвало да се ограничава само до разглеждане на конкретните ценови оферти в производството по конкретната обществена поръчка, а е следвало да прецени поведението на дружествата на националния пазар на самолетните билети, както и по други обществени поръчки, за да прецени дали предложените от тях цени във визираната обществена поръчка са необичайни и манипулативни.

Съдът прави извод, че по делото няма каквито и да било гласни или писмени доказателства за осъществен фактически състав на картел или съгласувана практика, тъй като не са събрани никакви доказателства, които да обосноват фактическия и съответно правния извод, че трите дружества-жалбоподатели са извършили някакви действия, които да имат за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, нито е налице такъв противоправен резултат. Преки или други косвени доказателства за установяване на нарушението, според съда не са представени по делото от КЗК. Съдът прави извод, че само наличието на сходни ценови предложения не може да обоснове приложението на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Освен това при определянето на имуществените санкции е извършено при допуснати процесуални нарушения и в противоречие с материалния закон относно определения размер на същите. Според съда КЗК е нарушила разпоредбата на чл. 11 от АПК, според която процесуалните действия се извършват в сроковете, определени в закона и за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства. Доколкото в случая е ставало въпрос за обемна и съществена информация относно представяне на годишните отчети за 2011 г. с посочване на приходите от дейността на продажба на самолетни билети на територията на страната, за което им е бил предоставен еднодневен срок, който не е бил удължен съобразно искането на дружествата, съдът е приел, че определянето на санкцията също е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Неправилно е бил определен и размерът на приходите от продажбата на самолетни билети.

Решението на тричленния състав на Върховния административен съд е валидно, допустимо, но е неправилно, постановено е при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основните доводи, за да се обоснове незаконосъобразността на оспореното решение на КЗК се основават на установено от първоинстанционния съд съществено нарушение на административнопроизводствените правила, свързано от една страна с решаване на административния спор от административния орган без да са събрани необходими и относими преки доказателства, които да установят по безспорен начин забранено споразумение или съгласувана практика, от друга страна с нарушение на правилото относно доказателствената тежест в административното производство и решаване на административния спор от административния орган без да се даде възможност на страните в разумен срок да представят доказателства, от които да се определи законосъобразно размерът на приложената санкция. В мотивите си съдът е коментирал и други нарушения на административнопроизводствените правила, като например липсата на мотиви относно размера на предлаганата такса обслужване в ценовите оферти, която единствено се определя от тях, липса на изводи дали предложената такса е ниска, висока или обоснована, липса на мотиви за преценка поведението на дружествата на националния пазар на самолетни билети, други обществени поръчки с цел да се прецени дали предложените цени са необичайни и манипулативни.

Съгласно правилото на чл. 173, ал. 2 от АПК, извън случаите на чл. 173, ал. 1 от АПК и случаите на нищожност, поради некомпетентност или когато естеството на спора не позволява решаването на въпроса по същество, съдът, след отмяна на административния акт, изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В конкретния случай, като е констатирал нарушението на административнопроизводствените правила по събиране на доказателствата и доказване на основния предмет на спора, извършени от административния орган, съдът е следвало да върне преписката на КЗК и да даде задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона в тази насока. Въпреки това обаче на базата на събраните в хода на административното производство доказателства, преценени като недостатъчни и тези, събрани в рамките на съденото производство, съдът е пристъпил към решаване на спора по същество, приемайки в мотивите си, че липсват каквито и да било гласни или писмени доказателства за осъществен фактически състав на картел или съгласувана практика, които да обосноват фактическия и съответно правния извод, че трите дружества - жалбоподатели са извършили действия, които да имат за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Направен е извод и че не е налице такъв противоправен резултат. Основание за този извод на съда е обстоятелството, че доказателствената тежест в процеса за установяване на извършеното нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е на Комисията за защита на конкуренцията.

При формулиране на основания си правен извод за недоказаност на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, съдът се е обосновал единствено с липсата на представени в хода на процеса гласни или писмени доказателства от страната, която носи доказателствената тежест - КЗК. В същото време съдът, който по-горе в мотивите си е посочил, че Комисията е направила изводи, несъобразени с материалния закони и практиката си и тази на ВАС по сходни дела, не се обосновал с релевантната задължителна за него съдебна практика на СЕС при обсъждане на доказателствата за установяването на картелни споразумения и съгласувана практика,

В нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е установена обща забрана за всякакъв вид споразумение между предприятия, решение на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Съгласно ал. 2 на същата норма забранените споразумения и решения са нищожни. За да бъда приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи от фактическия състав на разпоредбата:

• страните в производството да имат качеството на "предприятие";

• наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните;

• антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. В практиката на Съда на Европейския съюз се приема, че споразумение между предприятия съществува, когато предприятията изразяват общо намерение да имат определено поведение на пазара - T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission, а за да е налице споразумение трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малко две предприятия /T-41/96 Bayer AG v. Commission/, като споразуменията могат да бъдат както формални, така и неформални /писмени, устни, "джентълменски споразумения" и др. форми/. Те могат да се открояват и конклудентно само в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара - /решение на КЗК № 136/22.06.2006 г./. В дългогодишната си практика в областта на конкурентното право, доколкото това област на компетентност на Европейския съюз от самото създаване на общността, СЕС разглежда и открива различни форми на забранените споразумения, като общата забрана се отнася както към действащите, така и към тези, които формално прекратяват действието си, но правните им последици продължават /T-2 Petrofina SA v. Commission /1991/ ECR II - 01087/. Според съдебната практика определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара /C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999/. Антиконкурентната цел една от двете алтернативи противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. антиконкурентната цел, не е необходимо тя да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, тя може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. За да е налице антиконкурентна цел по смисъла на на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е необходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. В практиката на КЗК - решение на КЗК № 622/22.07.2008 г. се посочва, че дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентната цел по смисъла на общата забрана.

Само след обсъждане на релевантната практика на СЕС и установените факти по делото съдът може да направи обоснован извод, както по отношение на активността на КЗК в процеса на доказване и доказателствената тежест в това административно производство, така и по съществото на спора за извършването или липсата на нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Съдът не е обсъдил в мотивите си също така приложената от органа юриспруденция на СЕС и негова практика. В решението си КЗК се позовава на релевантната практика на СЕС като приема, че понятието"съгласувана практика"е легално дефинирано в ДР на ЗЗК като координирани действия или бездействия на две или повече предприятия, а в случай, когато въпреки съществуването на паралелно поведение между участниците на даден пазар не са установени данни за осъществени форми на контакт или връзки между конкурентите, съгласувана практика може да бъде установена от КЗК, когато съществуването на такава е единственото възможно обяснение за едновременните пазарни реакции на предприятията. Следователно при установяване на антиконкурентни практики, било то споразумение и/или съгласувана практика, съставът на нарушението може да бъде логически изведен от определени съвпадения и улики, които при липсата на друго смислено обяснение, взети заедно, са доказателства за нарушаване на правилата на конкуренцията. Необосновани с оглед на установената практика по приложението на ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС са изводите, че единствено преките доказателства, събрани в хода на административното и съдебното производство доказват наличието на забранено споразумение или съгласувана практика. Тази задължителна съдебна практика на СЕС, необходима за прилагане при преценката за наличие или отсъствие на забранено споразумение или съгласувана практика не е била обсъдена в светлината на установените по спора факти и това обстоятелство следва да се прецени като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото, ако не бе извършено, съдът вероятно би стигнал до други по своя характер правни изводи.

Правният извод за незаконосъобразност на административния акт по същество, при липсата на доказателства, сочи на съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Съгласно чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК настоящият петчленен състав на Върховния административен съд следва да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд и да върне делото за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото съдът следва да извърши преценка на оспореното решение на КЗК както в установителната му част като съобрази релевантната практика на СЕС, на Върховния административен съд по други дела, а така също и да се извърши преценка за законосъобразността на административния акт и в санкционната му част относно начина на определяне на наложената имуществена санкция, с оглед наличие на нарушение на административнопроизводствените правила. При решаване на съдебния спор съдът следва да се съобрази с правомощията си, посочени в чл. 172 и чл. 173 от АПК.

По делото е постъпила частна жалба от Комисията за защита на конкуренцията против определение № 49 от 4.01.2013 г., с което съдът е допълнил решение № 15333 от 4.12.2012 г., в частта му за разноските и е осъдил Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Астрал Холидейз" АД сумата от 90 050 лв, представляващи направените от дружеството разноски, а на "Хорнит" ООД сумата от 3110 лв. - разноски по делото. Частната жалба е приета за разглеждане заедно с касационната жалба и настоящият петчленен състав следва да се произнесе по нея, като решението в частта му досежно обжалваното определение има характер на определение. С оглед изхода на основният спор по касационното обжалване, определение № 49 от 4.01.2013 г., с което съдът е допълнил решение № 15333 от 4.12.2012 г., в частта му за разноските, следва да се отмени. Водим от изложеното, Върховният административен съд, в петчленен състав