Решение № 2181 от 14.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4866/2018 г.

Решение № 2181 от 14.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4866/2018 г., VI о., докладчик съдията Любомир Гайдов Производство по чл. 208 и сл. АПК Образувано е по касационна жалба на Г. А. от [населено място], срещу решение № 214/07.02.2018 г. /датата на решението погрешно посочено в титула като 07 февруари 2017 г. / по адм. д. № 3001/2017 г. по описа на Административен съд Б.. С решението се отхвърля жалбата й срещу решение № 1012-02-214#2 от 13.10.2017 г. на директора на ТП на НОИ Б., с което е оставено в сила разпореждане № 1019-02-1661#1/08.02.2017 г. на ръководителя на пенсионното осигуряване при ТП на НОИ Б.. В касационната жалба се оспорва съдебния акт като неправилен и незаконосъобразен, постановен в нарушение на материалния закон. Събраните по делото доказателства не подкрепят становището на съда, че няма данни и не следва трудът на Атанасова в рудник "М. Ч. море" ЕАД, на длъжност "маркшайдер на рудник", да се квалифицира като полаган при условията на чл. 104, ал. 3 от Кодекса за социално осигуряване /КСО/. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени Решение № 1012-02-214#2 от 13.10.2017 г. на директора на ТП на НОИ Б., с което е оставено в сила разпореждане № 1019-02-1661#1/08.02.2017 г. на ръководителя на пенсионното осигуряване при ТП на НОИ Б.. П. се присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът – директорът на ТП на НОИ Б., редовно призован, не се явява, не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище чрез юрк. К. Вълкова излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на касационната жалба. Поддържа становище за правилност и законосъобразност на първоинстанционното решение и счита, че следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, тричленен състав на шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е основателна. С разпореждане № 1019-02-1661#1/08.02.2017 г. на ръководителя на пенсионното осигуряване при ТП на НОИ Б. е отказано по заявление вх. № 1019-02-1661/20.12.2016 г. на Г. А. изменение на личната й пенсия за осигурителен стаж и възраст на основание чл. 99, ал. 1, т. 1 от КСО. Съгласно тази разпоредба, влязлото в сила разпореждане по чл. 98 може да се измени или отмени от органа, който го е издал: 1. по заявление на пенсионера - когато същият представи нови доказателства за: а) осигурителен стаж и/или осигурителен доход, придобит преди пенсионирането, извън случаите по чл. 70, ал. 14; б) гражданското си състояние. В заявлението си касаторката е поискала да й се преизчисли пенсията, като й се зачете като осигурителен стаж по чл. 104, ал. 3 от КСО, стажът положен като "ИТР - подземен маркшайдер на рудник" за периода от 01.09.1975 г. – 10.01.1977 г. и от 15.07.1978 г. до 31.01.1986 г. –/посочен в удостоверение УП – на л. 74 по адм. д. № 3001/2017 г. като ИТ – "маркшайдер на рудник" – 70 ПМС - § 1, т. 1 – ПКТП - времето на преимуществена работа под земята/. Съгласно чл. 104, ал. 3 КСО, за работниците, инженерно-техническите специалисти и ръководните служители до ръководител на участък включително, заети на работа под земята в подземните рудници, в подземните геологопроучвателни и хидротехнически обекти, в тунелното и подземното минно строителство една година осигурителен стаж от първа категория се зачита за три години осигурителен стаж от трета категория.. Основният спор е относно начинът на превръщане на труда на Атанасова към трета категория труд положен да длъжността "подземен маркшайдер на рудник" за посочените периоди при осигурителя Мини "Черно море" Б.. Т. се от ответника, че разпоредбата на чл. 104, ал. 3 от КСО не е приложима, тъй като не е преимуществено под земята. С разпореждането на пенсионния орган е отказано изменението на пенсията, като е прието, че работодателят на лицето е поставил заверка за първа категория труд по т. 1 от Правилника за категоризиране на труда при пенсиониране ПКТП (отм.); , в която попада длъжността на касаторката "ИТР подземен маркшайдер на рудник", стажът на който се превръща съгласно чл. 104, ал. 2 от КСО. Според пенсионния орган, нови доказателства по отношение на този стаж не са ангажирани от Атанасова, поради което няма основание същият да бъде превърнат по реда на чл. 104, ал. 3 от КСО. Така постановеното разпореждане на пенсионния орган е потвърдено от директора на ТП на НОИ Б. и от Административен съд Б., въз основа на прието заключение на съдебно-счетоводна експертиза. В мотивите на първоинстанционното решение е посочено, че за да бъде причислен трудът на касаторката към първа категория труд от вида на този по чл. 104, ал. 3 от КСО, нейната трудова функция следва да е свързана с полагане на труд под земята ежедневно и постоянно, т. е. да е налице идентичност или сходство на трудовата й функция с трудовата функция на подземните работници, по отношение на труда положен под земята. От размера на получаваната добавка "подземен труд" през процесните периоди се установява, че тя е наполовина от тази на визираните професии, което означава, че трудът на жалбоподателя не е полаган преимуществено под земята. Тези изводи на Административен съд Б. не се споделят от касационния състав. С постановеното решение Административен съд Б. неправилно е отхвърлил жалбата на Атанасова. В случая по-скоро се касае за хипотеза за изменение на пенсията по чл. 99, ал. 1, т. 2, б. "д" от КСО /в редакцията изм. и доп. ДВ. бр. 98 от 9 Декември 2016 г. /, според който влязлото в сила разпореждане по чл. 98 може да се измени или отмени от органа, който го е издал, по инициатива на органа - когато се установи, че пенсията е определена в неправилен размер. С такова искане е бил сезиран пенсионният орган при ТП на НО Б.. П. орган неправилно е квалифицирал искането по чл. 99, ал. 1, т. 1 от КСО и в нарушение на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК не е изложил мотиви по фактите и по прилагането на чл. 104, ал. 3 от КСО. Видно от събраните по делото доказателства и от представеното пред настоящата касационна инстанция писмено становище от изпълнителния директор на "М. Ч. море – Б." ЕАД, заеманата длъжност на касаторката "подземен маркшайдер на рудник" е изпълнявала задълженията си в подземни условия и преимуществено под земята, което обуславя прилагането на чл. 104, ал. 3 от КСО. Субекти на правото по чл. 104, ал. 3 от КСО са три категории лица: работниците, инженерно-техническите специалисти, ръководните служители до ръководител на участък включително, заети на работа под земята. Водещ критерий за съотношението, при което се превръща стажът на изброените категории лица, следва да бъдат мястото и характерът на извършваната работа (под земята), а не структурно-функционалното звено, към което се числи длъжността. Съществено значение за определяне на категорията на труда има неговия характер, т. е. съдържанието на изпълняваните трудови функции, както и особените условия, при които е полаган, съгласно чл. 104, ал. 1 КСО. Затова, за да се направи обоснован извод от коя категория следва да бъде зачетен конкретен трудов, респективно - осигурителен стаж, следва да се изясни каква е била заеманата от лицето длъжност, какво е съдържанието на трудовите функции на тази длъжност и при какви условия са изпълнявани. В този смисъл е съдебната практика при тълкуването на чл. 104, ал. 3 от КСО по аналогични дела – напр. решение № 6094 от 16.05.2017 г. по адм. д. № 5536/2016 Г., VІ Отд. на ВАС и др.. По горните съображения, оспореното пред първата инстанция решение на Директора на ТП на НОИ - Б., предмет на съдебния контрол съгласно чл. 118 от КСО, и потвърденото с него разпореждане на пенсионния орган, са издадени при нарушение на материалноправните норми. Съдебното решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него се постанови отмяната на решение № 1012-02-214#2 от 13.10.2017 г. на директора на ТП на НОИ Б. и потвърденото с него разпореждане № 1019-02-1661#1/08.02.2017 г. на ръководителя на пенсионното осигуряване при ТП на НОИ Б., и преписката се върне на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените в мотивите на настоящото решение указания по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на спора следва да се уважи своевременно направеното искане за присъждане на разноски от страна на касаторката и представените доказателства за реалното им извършване, в размер както следва: за първоинстанционния съд - 450 лева за адвокатско възнаграждение и 200 лева възнаграждение за вещо лице, общо 650 лева; за касационната инстанция - 500 лева адвокатско възнаграждение, общо разноски - 1150 лева. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на шесто отделение,