Решение № 8327 от 20.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4301/2018 г.

Решение № 8327 от 20.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4301/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по три касационни жалби против от решение № 236 от 01.03.2018 г. по преписка № КЗК-24/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и пълно следгаранционно обслужване на стационарна рентгенова система за проверка на влакови композиции и превозваните от тях товари", открита с Решение № Р-191 от 13.04.2016 г. на възложителя; връща се преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Н. В. - 2", при спазване на мотивите, изложени в решението; възлага се на Агенция "Митници" да заплати направените по производството разноски от Консорциум "Е. Т. Е.", с участници "Щ." ЕАД и "Д." ЕООД, в размер на 1 000 (хиляда) лв.; оставя се без уважение искането на Агенция "Митници" за възлагане на направените по производството разноски; оставя се без уважение искането на Консорциум "Н. В. - 2" за възлагане на направените по производството разноски. Първата касационна жалба е подадена от Консорциум "Е. Т. Е." с участници "Щ." ЕАД и "Д." ЕООД, чрез процесуален представител, против частите от решението, с които преписката се връща на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Н. В. - 2", при спазване на мотивите, изложени в решението и се възлага на Агенция "Митници" да заплати направените по производството разноски от Консорциум "Е. Т. Е.", с участници "Щ." ЕАД и "Д." ЕООД, в размер на 1 000 (хиляда) лв. Излагат се доводи, че постановеното решение на КЗК е в неизпълнение на дадените от ВАС указания с решение № 9430 от 17.07.2017 г., постановено по адм. дело № 4081/2017 г. и отново КЗК не се произнесла по съществуването на посочените в жалбата основания за несъответствие на избрания за изпълнител участник Консорциум "Н. В.-2" с минималните изисквания и критериите за подбор на възложителя. Твърди се, че решението е неправилно и в частта за разноските, тъй като същите са намалени при липса на предпоставки за това. Претендира се присъждането на разноските сторени пред ВАС. Втората касационна жалба е подадена от Консорциум "Н. В.-2" със съдружници "Н. В." ООД, "АВС - И. - Н" ООД и "Т.-К." ООД, чрез процесуален представител и е насочена срещу решението на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и пълно следгаранционно обслужване на стационарна рентгенова система за проверка на влакови композиции и превозваните от тях товари". Развива подробни доводи. Претендира присъждане на разноски пред ВАС. Третата касационна жалба е подадена от Агенция "Митници", чрез процесуален представител, срещу решението на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на зам. - директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и пълно следгаранционно обслужване на стационарна рентгенова система за проверка на влакови композиции и превозваните от тях товари". Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по трите касационни жалби. Касационният жалбоподател - Консорциум "Н. В. - 2" изразява становище за неоснователност на касационната жалба, подадена от Консорциум "Е. Т. Е.". Касационният жалбоподател - Консорциум "Е. Т. Е.", в представен писмен отговор оспорва подадените от Консорциум "Н. В. - 2" и Агенция "Митници" касационни жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на трите касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в касационните жалби, мотивите на обжалваното решение на КЗК, разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационното производство по настоящето дело е второ пред върховната инстанция след постановяване на решение № 9430 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4080/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение и спрямо него се прилагат разпоредбите на чл. 227, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е постановено в производството, което се е развило във връзка след окончателно определение № 15134 от 11.12.2017 г. постановено по адм. дело № 13280/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение. Със същото категорично е прието, че за да се изпълнят указанията, дадени с влязлото в сила съдебно решение № 9430 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4080/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение следва да бъдат обсъдени от КЗК доводите в подадената жалба с вх. № ВХР-2475 от 29.11.2016 г. КЗК отново е разгледала само възраженията по техническото предложение и е приела, че Консорциум "Н. В. - 2", в частта по т. 6. "Метод на работа" от техническата спецификация, "не е доказал (нито е декларирал)", че системата ще бъде автоматизирана и няма да изисква повече от един системен оператор и до трима оператори за анализ и оценка на изображенията. Както и, че участникът "не е доказал (нито е декларирал)", че независимо от местонахождението на системния оператор, системата ще позволява извършването на пълен цикъл на сканиране. За частично основателни са приети възраженията по отношение техническата офертата на Консорциум "Н. В. - 2", в частта по т. 10. "Обработка на сигнала", касаещи, че класираният на първо място участник "не е доказал (нито е декларирал)", че системата позволява едновременно извеждане на екран на запаметено и активно изображение, както и, че притежава функции за подобрено разпознаване на материали с висока и ниска плътност. КЗК е приела, че Консорциум "Н. В. - 2", по указания в документацията начин - чрез декларация, е доказал, че предлаганата от него стационарна рентгенова система отваря на предварително обявените изисквания по т. 20 - да е предназначена за работа от четири лица - един системен оператор и трима оператори за анализ и оценка на изображенията. Но техническата оферта на Консорциум "Н. В. - 2" не съдържа точните количества на работните станции и мониторите, които ще се доставят, тъй като начинът на изписване поражда съмнение и неяснота, което е в противоречие с изискването на възложителя за посочване в предложението на точните количества и е самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата. Приети за основателни са възраженията на Консорциум "Е. Т. Е.", че в офертата на Консорциум "Н. В. - 2", в частта по т. 25. "Блокировки за безопасност" от техническата спецификация, не става ясно четири или пет аварийни бутони ще бъдат монтирани. Не е представена и Програма за гаранционно обслужване на системата, с минимално изисквания обхват, съгласно т. 28. "Гаранционно обслужване". Основателни според КЗК са били възраженията, че по отношение на Консорциум "Н. В. - 2", в частта по т. 32. "Обучение" от техническата спецификация, комисията е "нарушила разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" ЗОП (отм.), като е изискала разяснение, което участника няма как да направи без да промени техническото си предложение". В останалата част възраженията на Консорциум "Е. Т. Е.", касаещи техническата оферта на Консорциум "Н. В. - 2" са приети за неоснователни. С оглед установеното КЗК е приела, че са налице редица несъответствия между техническата офертата на Консорциум "Н. В. - 2" и изискванията на възложителя, следователно участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Разглеждането от страна на КЗК на другите твърдения на жалбоподателя, касаещи офертата на класирания на първо място участник е прието за безпредметно, тъй като произнасянето не би могло да санира допуснатите от Консорциум "Н. В. - 2" пропуски при изготвяне на техническата му оферта, както и да бъде основание за допускането на обединението до по- нататъшно участие в процедурата. При този извод КЗК е постановил оспореното пред ВАС решение, в което отново: т. 1 - отменя като незаконосъобразно Решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и пълно следгаранционно обслужване на стационарна рентгенова система за проверка на влакови композиции и превозваните от тях товари", открита с Решение № Р-191 от 13.04.2016 г. на възложителя; т. 2 - връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Н. В. - 2", при спазване на мотивите, изложени в решението; т. 3 - възлага на Агенция "Митници" да заплати направените по производството разноски от Консорциум "Е. Т. Е.", с участници "Щ." ЕАД и "Д." ЕООД, в размер на 1 000 (хиляда) лв.; т. 4 - оставя без уважение искането на Агенция "Митници" за възлагане на направените по производството разноски; т. 5 - оставя без уважение искането на Консорциум "Н. В. - 2" за възлагане на направените по производството разноски. Решението е постановено от компетентен орган, в необходимата писмена форма. При проверка на постановенията, с оглед служебното задължение на съда според чл. 218, ал. 2 от АПК е да следи за допустимостта му, поради което в настоящия случай съдът намира, че то е недопустимо, в частта му по т. 1 от диспозитива. С решение № 9430 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4080/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение съдът се е произнесъл по законосъобразността на Решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и пълно следгаранционно обслужване на стационарна рентгенова система за проверка на влакови композиции и превозваните от тях товари", открита с Решение № Р-191 от 13.04.2016 г. на възложителя като: Оставил е в сила решение № 249 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК-972/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 1, с която е отменено горецитираното решение на заместник-директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител. И е отменил решение № 249 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК-972/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 2, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците като е върнал преписката в отменената част на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне. При новото произнасяне КЗК недопустимо е разгледала и отново с нарочен диспозитив е приела за незаконосъобразно решението на заместник-директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Същото вече безспорно е обявено за незаконосъобразно с влязлото в сила решение на ВАС. КЗК без да съобрази влязлото в сила решение на ВАС е допуснала такова съществено нарушение на процесуалните правила, че същото е довело до обезсилване на решението на КЗК по т. 1 от диспозитива му и прекратяване на производството по преписката пред нея в тази й част. Именно във връзка с изложеното съдът приема, че касационните жалби на Консорциум "Н. В.-2" със съдружници "Н. В." ООД, "АВС - И. - Н" ООД и "Т.-К." ООД и на Агенция "Митници", като подадени срещу решението на КЗК в тази му частта, която следва да се обезсили, са били допустими, но доводите им не следва да се разглеждат. По отношение на касационна жалба подадена от Консорциум "Е. Т. Е." с участници "Щ." ЕАД и "Д." ЕООД съдът намира, че същата следва да се разгледа, мотивирайки се с влязлото в сила определение № 15134 от 11.12.2017 г. постановено по адм. дело № 13280/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение. Следва да се посочи, че в мотивите на решение № 9430 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4080/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение /на стр. 14/ е направен извод за законосъобразно отстраняване от процедурата на Консорциум "Е. Т. Е.". Същото е прието като съдът е съобразил, че макар КЗК да не е постановила самостоятелен отхвърлителен диспозитив относно неоснователността на жалбата на "Е. Т. Е." срещу акта на възложителя в частта му по раздел III за неговото отстраняване от участие като всички доводи са разгледани от първото решение на КЗК и съответно от съдебния акт. Следователно акта на възложителя е влязъл в сила и в тази част по отношение на отстраняването на консорциум "Е. Т. Е.". Настоящият състав преценява като необосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно предмета на разглеждане в новообразуваното производство. С решение № 9430 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4080/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение съдът е отменил решение № 249 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК-972/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 2, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците и е върнал преписката в отменената част на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне. Мотивирал се е, че в текстов вид в самата обстоятелствена част на жалбата, обособени в самостоятелни раздели III. 1 и III. 2 са направени други възражения, имащи пряко отношение към законосъобразността на процедурата и етапа, на който трябва да се върне тя и липсата на произнасяне не позволяват с точност да се определи последното законосъобразно действие при провеждането й, нито да се дадат указанията по чл. 215, ал. 3 от закона за нейния ход. След връщане на преписката тези указания са били задължителни за КЗК и именно в тази хипотеза и при нарушение на процесуалната обвързаност на новото произнасяне е постановено обжалваното решение. КЗК не се произнесла по доводите в жалбата (раздел III. 1) и наведените такива с молба, вх. № КЗК-972/16 от 08.03.2018 г. Налице е неизпълнение на задължителните указания дадени от тричленния състав на ВАС и не са обсъдени възраженията за несъответствие на определения за изпълнител Консорциум "Н. В. - 2" с изискванията по подбора. КЗК е обсъдила отново възраженията единствено свързани с несъответствието на Техническото предложение на класирания на първо място Консорциум "Н. В. - 2". Установи се, че във връзка с възраженията в раздел III от жалбата на Консорциум "Е. Т. Е." е постъпило и становище от Консорциум "Н. В. - 2" с дата 01.02.2017 г., към което становище са представени и нови писмени доказателства, касаещи представените от Консорциум "Н. В. - 2" с Плик № 1 "Документи за подбор". Правния интерес на Консорциум "Е. Т. Е.", да се разгледат доводите по раздел III от неговата жалба, е установен с влязлото в сила определение № 15134 от 11.12.2017 г. постановено по адм. дело № 13280/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение. Всички тези данни, както и изричната забрана, закрепена в чл. 220 от АПК за нови фактически установявания, водят до извода, че решението на КЗК по т. 2 от диспозитива му също следва да бъде отменено. Преписката следва да бъде върната на възложителя да продължи процедурата отново чрез преценка на документите в плик 1, пред вид мотивите на настоящето решение. С оглед изхода на спора разноските остават както са направени. По изложените съображения, на основание чл. 227 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение,