Решение № 11125 от 26.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7156/2017 г.

Решение № 11125 от 26.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7156/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Красимир Кънчев Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ срещу решение № 5492 от 3.05.2017 г. по адм. д. № 3907/2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него е отменено решение № 86 от 11.02.2016 г. по преписка № КЗК-447/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта му, в която е установено извършено от [фирма] нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК, наложена му е имуществена санкция в размер на 64980 лева и му е възложено да заплати на [фирма] разноски в размер на 7524.90 лева. В жалбата са изложени доводи за неправилност на решението на ВАС поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на КЗК в тази му част. Ответникът [фирма], с представен писмен отговор на жалбата, в съдебно заседание чрез пълномощниците си адв. К. и адв. Б., както и с представени писмени бележки от адв. К., изразява становище за неоснователност и жалбата. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на ВАС. Заинтересованата страна [фирма], чрез пълномощника си адв. С., в съдебно заседание и представено писмено становище, счита жалбата за основателна. Моли обжалваното решение да бъде отменено и да бъде постановено ново, с което да се остави в сила решение № 86 от 11.02.2016 г. на КЗК по преписка № КЗК-447/2015 г. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, първа колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадени от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е било образувано по жалба на [фирма] срещу решение № 86 от 11.02.2016 г. по преписка № КЗК-447/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта му, в която е установено извършено от [фирма] нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК, наложена му е имуществена санкция в размер на 64980 лева и му е възложено да заплати на [фирма] разноски в размер на 7524.90 лева. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд е счел, че [фирма] не е извършил соченото от КЗК нарушение. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че за да е налице твърдяното от КЗК нарушение е необходимо [фирма] /по чието искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е започнало производството пред КЗК/ и жалбоподателя в първоинстанционното производство [фирма] да са конкурентни предприятия. А такива били предприятията, които оперират на един и същ съответен пазар - продуктов и географски. Продуктовият пазар по смисъла на пар. 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК бил пазарът на хранителни добавки, предназначени за подобряване състоянието на ставите. [фирма] били наведени твърдения, че е засегнат с четири продукта, от които единият - Хиалбюти комплекс - течна форма, бил предназначен за красотата и естетиката, поради което не бил засегнат от предлагания от [фирма] конкурентен продукт Проензи Рапид+, предназначен за интензивна грижа за ставния хрущял. Останалите три продукта обаче /Флекс комплекс - капсулна форма, Ставекс - таблетна форма и Флекс комплекс - течна форма/ били засегнати от конкурентния продукт Проензи Рапид+, поради което установявали активната легитимация на Зонафрм да сезира КЗК за твърдяното нарушение. Географският пазар също бил идентичен - територията на страната. Първоинстанционният съд е разгледал подробно другия елемент на нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК, а именно наличието на реклама в публикациите за продукта Проензи Рапид + във вестниците "У." и "Р.". Въз основа на подробен и задълбочен анализ съдът е приел, че тези публикации категорично представляват реклама. Първоинстанционният съд е приел обаче, че тази реклама не е заблуждаваща, каквото е третото изискване от състава на посоченото нарушение. Първото от двете приети за заблуждаващи от КЗК послания - че не следва да се закупуват продукти за стави, базирани само на колаген, тъй като при липса на противовъзпалително вещество, той не достига до хрущяла, не засягало трите, посочени по-горе продукта на [фирма]. В тази насока съдът е разгледал подробно съдържанието на тези продукти и е посочил, че в тях не се съдържа колаген. Затова те не били засегнати от посланието в рекламата относно тази му част. Второто послание в рекламата - че хиалуроновата киселина не се усвоява от организма при прием през устата, съдът е приел, че също не е заблуждаващо. В тази насока той е разгледал всички представени от страните доказателства и събрани такива в производството пред КЗК. Въз основа на подробен и задълбочен анализ е приел, че посланието не е заблуждаващо, а доколкото има изследвания в научните среди за обратното на твърдението в посланието, то [фирма] не би могъл да се държи отговорен за факта, че не е знаел за съществуването на подобни изследвания. Обжалваното решение е правилно. С разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК е въведена забрана за заблуждаваща реклама. Според легалното определение в чл. 33, ал. 1 ЗЗК заблуждаваща е тази реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. А в нормата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК е посочено, че "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Първоинстанционният съд много подробно /за разлика от КЗК/ е разгледал съдържанието на публикациите от [фирма] за предлагания от него продукт Проензи Рапид + във вестниците "Уикенд" и "Ретро". Изводът, че тези публикации представляват реклама според законовото определение в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, е правилен и изцяло се споделя от настоящата инстанция. Затова е безпредметно изложението да бъде приповтаряно. Още повече, че липсват касационни оплаквания в тази насока. От значение за касационното производство е отговорът на въпроса дали двете дружества - [фирма] и [фирма] са конкурентни предприятия. Изискването за наличието на такива се извежда от общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК. В случая двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, тъй като и двете са юридическо лице, които извършват стопанска дейност. Двете дружества са и конкурентни на пазара на търговия с хранителни добавки за ставна подкрепа. Конкурентните продукти са Проензи Рапид + на [фирма] от една страна и Флекс комплекс - капсулна форма, Ставекс - таблетна форма и Флекс комплекс - течна форма на [фирма] от друга страна. Видно е, че тези продукти са насочени към постигане на идентичен резултат - подобряване състоянието на ставите. Затова е без значение начина за постигане на този резултат и съставът на продуктите. Доводите в тази насока в касационната жалба се споделят от настоящата инстанция. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение от първоинстанционния съд, изразяващо се в развити мотиви за дефиниране на съответния продуктов пазар. Действително процесното нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК е по глава седма, озаглавена "Забрана за нелоялна конкуренция". Затова са него по аргумент от общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК е необходимо и достатъчно установяване на конкурентни отношения на предприятията. Не е необходимо определяне на продуктовия и географски пазар, за разлика от нарушенията по глава трета и четвърта на ЗЗК, за които е необходимо установяване на въздействието върху така определения пазар. В този смисъл доводите в касационната жалба са правилни. Но в случая няма допуснато нарушение от първоинстанционния съд, тъй като в мотивите си той изрично е посочил, че първата предпоставка за процесното нарушение е съществуването на конкурентни предприятия. И е приел, че [фирма] е конкурентно предприятие с предлагането на описаните в предходния абзац продукти. Първоинстанционният съд не е следвало да определя релевантния за спора продуктов и географски пазар, тъй като съществуването на конкурентни отношения между двете предприятие е необходимата и достатъчна законова предпоставка. Това процесуално нарушение обаче не е съществено, тъй като от една страна е определено и необходимото съществуване на конкурентни предприятия. От друга страна допуснатото процесуално нарушение не се е отразило на правилността на крайните изводи. Както относно наличието на конкурентни отношения между двете дружества в областта на търговията с хранителни добавки за ставна подкрепа. Така и относно извода за липса на нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК. В тази връзка следва да се посочи, че [фирма] с продукт Хиалбюти комплекс - течна форма, няма конкурентни отношения с [фирма]. Както вече се посочи Проензи Рапид + е предназначен за подобряване на ставите и двете дружества са конкуренти при търговията с такива продукти. А продуктът Хиалбюти комплекс е с различно предназначение, което е подробно обсъдено в обжалваното решение. Същественото за спора касае дали са заблуждаващи публикуваните от [фирма] реклами на продукта му Проензи Рапид +. Правилно първоинстанционният съд е дал отрицателен отговор на този въпрос. Освен законовото определение в чл. 33 ЗЗК следва да се посочи, че за да е заблуждаваща една реклама е необходимо посланията в нея да не съответстват на обективността – да се твърдят неверни факти, да се изопачават верни такива, да се премълчават съществени свойства, които променят цялостния облик и/или смисъл на продукта или услугата, както и др. под. В случая от събраните по спора доказателства не може да се направи такъв извод. С оглед изводите в решението на КЗК, от значение са само двете послания: 1. "Хиалуроновата киселина.../не се усвоява перорално (през устата). Тя единствено може да се инжектира директно в ставата.", и 2. "Много продукти на пазара не съдържат изобщо противовъзпалително и включените активни съставки не могат ефективно да достигнат до ставния хрущял, за да го лекуват. Такива са например базираните само на колаген продукти". Събраните по делото доказателства за тези две послания са обсъдени подробно в обжалваното решение и е безпредметно това да бъде правено отново и касационното производство, което е по правото, а не по фактите. Правилен е крайният извод както на КЗК, така и на тричленния състав на ВАС, че научните изследвания, проучвания, становища на най-добрите специалисти в тази област, не са доказали нито верността, нито неверността на тези твърдения. При това положение не може и еднозначно да се твърди, че рекламните послания са заблуждаващи. Нещо повече - събраните и обсъдени от тричленния състав на ВАС доказателства като цяло са в насока, че по-скоро рекламните послания са верни, отколкото неверни. Доводите на КЗК, че след като не е доказано верността на твърдението, то същото е заблуждаващо, не могат да бъдат споделени. За да е налице което и да е нарушение /включително в областта на конкуренцията/, в необходимо да е доказано всички елементи, признаци, от състава на нарушението. А в случая липсата на еднозначен отговор /при това с превес за верност на твърденията/, означава, че не е доказан признакът, че рекламата е заблуждаваща. Доводът, че в случая става въпрос за лечение /макар и подпомагане на такова/, поради което твърденията трябва да са категорично доказани, не може да издържи. Така е, защото в случая с посочените две рекламни послания не се рекламира лечение с продукт, а се отрича лечение с други продукти. Затова рекламните послания могат да доведат до отказ от лечение с някои продукти, при което не би имало негативен ефект. А относно рекламните послания за самия продукт Проензи Рапид +, то е установено, че те са верни. Затова първоинстанционният съд правилно е приел, че не е доказано, че рекламата е заблуждаваща. Предвид изложеното, обжалваното решение като правилен и законосъобразен съдебен акт следва да се остави в сила. С оглед неоснователността на касационната жалба неоснователни са и исканията на касатора и на заинтересованата страна [фирма] за присъждане на направените от тях разноски по делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, настоящият петчленен състав на I колегия на Върховния административен съд,