Решение № 4 от 3.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5575/2022 г.

Решение № 4 от 3.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5575/2022 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Сакар лес" ЕООД срещу Решение № 116/23.02.2022 г. на Административен съд (АС) – Хасково постановено по адм. дело № 865/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Сакар лес" ЕООД срещу Заповед № РД-09-519/11.08.2021 г. на кмета на Община Любимец и "Сакар лес" ЕООД е осъдено да заплати на Община Любимец и на "Лесоруб 2" ЕООД разноски по делото. Касационният жалбоподател обжалва решението като неправилно, като изложените доводи касаят основанията по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва приетото от съда, че конкурсната процедура е била открита и обявена по реда предвиден в чл. 15 и следващи от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти, наричана за краткост Наредбата. Твърди, че не е спазен определеният в Наредбата срок за подаване на оферти, считано от датата на публикуване на заповедта и поставянето й във фоайето на Община Любимец. Сочи, че неправилно съдът е приел за неоснователно твърдението му за липсата на изисквания за преработка на дървесина, както и доводите му за противоречие с материалния закон на поставеното от възложителя изискване за налична у кандидата собствена или наета техника. Сочи, че неправилно съдът не е споделил съображенията му за противоречие с Наредбата на изискването заложено в документацията относно неявяването на кандидата или упълномощен негов представител, което да е основание за отстраняването им от участие в процедурата. Оспорва и изводите на съда относно това дали кандидатите са местни лица и че са подали заявление до 1.10.2020 г., като твърди, че липсват доказателства и констатации от страна на комисията за това обстоятелство. Излага и съображения за неправилност на извода на съда за неоснователност на възражението му за неопределена тежест на показателите за оценка. Моли обжалваното решение да се отмени и се постанови ново, с което Заповед № РД-09-519/11.08.2021 г. на кмета на Община Любимец да се отмени. Претендира разноски по делото. Касационният жалбоподател се представлява от адв. Йорданова. Ответникът по касация – Кметът на Община Любимец оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмено становище от 8.04.2022 г. писмено становище от 19.05.2022 г. и писмено становище от 5.12.2022 г. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 120 лв. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако същото е над законовия минимум. Ответникът по касация – "Лесоруб 2" ЕООД оспорва касационната жалба по съображения изложени в молба становище. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Претендира разноски. Представя списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора съдебни разноски. Ответникът по касация се представлява от адв. Георгиев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна следното: Със Заповед № РД-09-464/20.07.2021 г. на кмета на Община Любимец е наредено провеждането на открит конкурс за продажба на стояща дървесина на корен от горските територии, собственост на Община Любимец за местни търговци. В заповедта са посочени размера на гаранцията за участие в конкурса, предмета и обекта на открития конкурс, подаването на офертите, общата начална цена, срока за изпълнение, условията за допускане на участника до участие в конкурса, гаранцията за изпълнение на договора, срока на валидност на офертите, критериите за оценка на офертите, мястото и срока за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата, мястото и срока за подаване на офертите, място, дата и час на отваряне на офертите, условията за оглед. Със заповедта е утвърдена и документацията за участие в открития конкурс, неразделна част от заповедта и е разпоредено същата да се публикува на електронната страница на Община Любимец. Заповедта е била поставена на информационното табло във фоайето на Общинска администрация – Любимец на 20.07.2021 г. Съдът е установил, след справка на интернет адрес https: //www. lyubimets. bg/index. php/2008-10-22-18-09-49/2008-10-23-16-55-33/5257-2021-07-20-13-44-10, че Заповед №РД-09-464/20.07.2021 г. на кмета на Община Любимец, ведно с утвърдената като неразделна част от нея документация са били публикувани на публично достъпната страница на Община Любимец в интернет. Обявяването на заповедта и неразделните й части е станало на 20.07.2021 г. По делото е приета утвърдената "Документация за участие в открит конкурс за продажба на стояща дървесина на корен от горските територии на община Любимец за местни търговци 2021 г." (Документацията), по която съдът е направил подробни фактически установявания, относно описаните в нея изисквания, на които трябва да отговарят участниците и подизпълнителите, документите, които следва да бъдат представени от кандидатите, срокът за изпълнение, документите за представяне към техническото предложение, вкл. на Линеен календарен график, от който да е видно разпределението на дейностите, техниката, механизацията и работната ръка, кои участници имат право на участие, основанията за отстраняване. Установил е, че в документацията за участие в т. 2. 17 е било записано изискването в процедурата участниците да участват лично или чрез свой упълномощен представител, като е предвидено присъствието да е задължително. Изрично е предвидено, че липсата на представител на някой от участниците, подали документи за участие при започване на процедурата е основание за отстраняването му. Документацията съдържа "Методика за оценка на офертите". Разписани са и други допълнителни изисквания към кандидатите. На 4.08.2021 г. документация за участие са подали "Сакар лес" ЕООД и "Лесоруб 2" ЕООД. Със Заповед № РД-09-508/16.04.2021 г. на кмета на Община Любимец е назначена комисия за провеждане на конкурса в състав от председател и 4-ма членове, с 1 резервен член. В заповедта е предвидено откритият конкурс да се проведе на 6.08.2021 г. в 10: 00 часа в зала на Община Любимец, където комисията да отвори, разгледа, оцени и класира постъпилите оферти, съгласно критерий за оценка на офертите – "предложена икономически най-изгодна оферта". Председателят и членовете на комисията са подписали декларации по чл. 21, ал. 6 от Наредбата. На 6.10.2021 г. в 10: 00 часа е започнало провеждането на конкурса, като са присъствали пълномощници на "Сакар Лес" ЕООД и "Лесоруб 2" ЕООД. Изготвен е протокол от 6.08.2021 г. Комисията установила несъответствия по отношение представените от участника "Сакар лес" ЕООД документи, а именно: 1. В представения Линеен календарен график не били отразени техниката, механизацията и работната ръка, която участникът предвиждал да използва в конкурса; 2. Линейният график не отразявал и поетапността по дейности и задачи на изпълнението на договора. Не бил предвиден и отразен заключителен етап, включващ почистване на сечището. Липсвала и технологична последователност, поради това, че не било направено разпределение на работната сила и механизация, от което комисията не можела да направи преценка за качественото изпълнение на договора; 3. В линейния график участникът предвиждал и отразил изпълнението на дейностите да се извършат в рамките на 27 календарни дни, а в образеца на техническото предложение и в техническото предложение за изпълнение на дейностите, приложение към него - т. 15, предлагал да изпълни дейностите по сеч, извоз и останалите задължения по конкурса в срок от 30 календарни дни, считано от датата за издаване на позволителното за сеч. Предложеният срок в линейния график не обосновавал предложения от участника в техническото предложение и приложението към него срок за изпълнение; 4. Между представения линеен календарен график и останалите елементи на предложението не било налице пълно съответствие (съгласно изискванията на възложителя), което било основание за отстраняване на участника от процедурата. Установяването на технологична несъвместимост и/или неправилна последователност на изпълняваните операции също било основание за предлагане за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в конкурса. Комисията е решила да не допусне "Сакар лес" ЕООД до оценка на техническо предложение и до отваряне на плика с цената, тъй като кандидатът не отговарял на минималните технически изисквания на възложителя. На първо място Комисията класирала "Лесоруб 2" ЕООД и предложила дружеството да бъде определен за спечелил открития конкурс участник. Протоколът е утвърден от името кмета на община Любимец на 11.08.2021 г. (съгл. Заповед № РД-09-707/8.11.2019 г.). Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Приел е, заповедта е издадена при спазване на установената от закона форма, без допуснати в хода на конкурсната процедура съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В тази връзка е изложил съображения, че конкурсът е един от начините за осъществяване на продажба на стояща дървесина на корен. От данните по делото се установява, че откритият конкурс за продажба на дървесина на корен включва дейности по добив на същата и извозване, поради което оспорената заповед е издадена при наличие на хипотезата регламентирана в чл. 49, ал. 3 от Наредбата. Конкурсната процедура е открита и обявена по реда, предвиден в чл. 15 и сл. от Наредбата, като заповедта и утвърдената документация съответстват на предвиденото в чл. 15, ал. 3 и 4 и чл. 16 от Наредбата. Изложил е съображения, че е спазен срокът за осигуряване на достъп до документацията за участие в конкурса по чл. 14, ал. 1, съответно и чл. 16, ал. 7 и чл. 53, ал. 1 от Наредбата. Спазени са изискванията на чл. 21 от Наредбата относно назначаването на комисия, която да проведе конкурса и нейната дейност. Подадените оферти от "Сакар лес" ЕООД и от "Лесоруб 2" ЕООД са преценени от комисията, а изготвеният протокол е утвърден от упълномощено от кмета на Община Любимец длъжностно лице, като действията и предложението на комисията съответстват на нормативната уредба. Приел е, че оспорената заповед съответства на материалния закон. В тази връзка е изложил съображения, че изложените мотиви за отстраняване на "Сакар лес" ЕООД са правилни и законосъобразни, като те са възприети въз основа на изготвения от Комисията протокол за проведената процедура и са съобразени както с установеното от тази комисия от фактическа страна, така и с нормативните изисквания. Посочил е, че мотивите са обосновани, с изключение на този по т. 3, тъй като от съдържанието на представения от жалбоподателя за оценка Линеен график се установявало, че същият се отнася за 30 дни, което е записано словесно и съответства на срока, записан в Техническото предложение. Поради това съдът е посочил, че не е налице несъответствие на изпълнението на дейностите по отношение на срока им между Техническото предложение и Линейния график. Посочил е, че останалите мотиви за отстраняване на жалбоподателя от процедурата отговарят на действителните факти. Решението е неправилно по следните съображения. Съдът не е изпълнил задължението си да събере в цялост административната преписка, което от своя страна води до невъзможност за настоящата инстанция да провери законосъобразността на извода му, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Както правилно е посочил решаващият съд, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Наредбата възложител за горските територии - общинска собственост, са кметът на общината или оправомощено от него длъжностно лице. Продажбата на стояща дървесина на корен се осъществява по начините посочени в чл. 49, ал. 1 от Наредбата, като начинът на продажбата се определя от лицата по чл. 2, т. 1 – 4 и чл. 3, ал. 1 (чл. 49, ал. 2 от Наредбата). В чл. 53, ал. 2 от Наредбата е предвидено, че конкурсите по ал. 1 се провеждат при условията и по реда на чл. 15 - 24 и чл. 29 - ЗЗ. Съгласно чл. 23, ал. 1, т. 1 вр. чл. 53, ал. 2 от Наредбата, процедурата завършва със заповед на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. В процесния случай оспорената заповед, с която е завършил откритият конкурс, е издадена от лице – И. И., което е подписало заповедта с отбелязване "ЗА КМЕТ НА ОБЩИНА ЛЮБИМЕЦ (Заповед №РД-09-707/8.11.2019 г.)". Посочената заповед липсва като доказателство по делото, поради което изводът на съда, че заповедта е издадена от компетентен орган е и необоснован. Липсата й е пречка да се провери и дали протоколът от работата на назначената да проведе конкурса комисия е утвърден от компетентно лице, предвид чл. 23, ал. 4 вр. чл. 53, ал. 2 от Наредбата. По делото не е събрано като доказателство цитираното в Заповед № РД-09-464/20.07.2021 г. на кмета на Община Любимец Решение № 134 на Общински съвет Любимец, прието с протокол № 14/24.11.2020 г. Не са събрани доказателства и дали са спазени изискванията на чл. 4, ал. 3, чл. 5, ал. 3 и чл. 7, ал. 4 от Наредбата. Протоколът от дейността на комисията назначена със Заповед № РД-09-508/6.08.2021 г. не е подписан от един от членовете й – от лицензирания лесовъд. Член 21, ал. 2 от Наредбата изисква член на комисията да бъде лице с лесовъдско образование. По делото липсват доказателства за причините, поради които протоколът не е подписан от лицето с лесовъдско образование. Съдът е следвало за укаже на ответника, че в негова тежест е установяването на това обстоятелство. Съответно след установяването на причините или липсата на такива, да изложи съображения дали това се отразява на законосъобразността на проведената процедура. По делото липсват доказателства дали е спазено изискването на чл. 38, ал. 8 от Наредбата, а именно дали на страницата на Община Любимец е публикувана информация за обема на дървесината, която се предлага на местни търговци в срок до 15 ноември на годината, предхождаща годината, в която ще се осъществява ползването на дървесината. Лисват и доказателства дали са спазени изискванията на чл. 38, ал. 4 и ал. 5 от Наредбата. Информацията има значение, тъй като конкурсът е обявен за местни търговци. При липсата на тези доказателства не може да се провери дали е основателно твърдението в касационната жалба, че изискванията на посочените разпоредби не са спазени. Липсата на посочените доказателства заедно със забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания от касационната инстанция налага отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът ще следва да събере липсващите доказателства, като укаже доказателствената тежест на всяка от страните и ако е необходимо назначи вещо лице (за да се установи дали е била публикувана информацията по чл. 7, ал. 4, чл. 38, ал. 8 от Наредбата), извърши съответните фактически установявания и изложи правни изводи. С оглед изхода на спора по претенциите за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК ще следва да се произнесе първоинстанционният съд. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. второ, чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение