Решение № 2715 от 01.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13700/2009 г.

Решение № 2715 от 01.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13700/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД със седалище в гр. София против решение № 909 от 15.09.2009 г. по преписка № 347/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което не е установено извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Цифрова кабелна телевизия" ООД, гр. Пловдив. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на постановения акт поради съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целите на закона. Иска се отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което съдът да установи нарушение и да наложи имуществена санкция на конкурентното дружество. Претендират се разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Цифрова кабелна телевизия" ООД, гр. Пловдив, представлявана от управителя Милчо Митев, счита жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по молбата на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД с искане за установяване на извършено от страна на "Цифрова кабелна телевизия" ООД нарушение на лоялната конкуренция. Твърди се, че конкурентното предприятие пред месец март 2009 г. е започнало активни действия, насочени към прякото увреждане на стопанската дейност на молителя, които се изразяват с предлагането на ценови пакети за предоставяната услуга "Стани богат и вземи безплатен модем и приемник на цифрова телевизия", които са значително под себестойността на предлаганата услуга. Комисията е провела обстойно разследване, събрала е необходимите доказателства, изискала е относими становища от страните и от регулаторния орган Комисията за регулиране на съобщенията. Правилно е извършена идентификацията на страните. Настоящият жалбоподател извършва стопанска дейност, свързана с предоставяне на електронни съобщителни услуги като разпространение на радио и телевизионни програми, достъп до интернет и фиксирана телефонна услуга на територията на пет области, включително и гр. Пловдив и Пловдивска област. Заинтересованата страна "Цифрова Кабелна Телевизия" ООД извършва стопанска дейност, свързана с предоставяне на кабелна мрежа за пренос и/или разпространение на радио- и телевизионни програми на територията на град Пловдив, считано от 22.03.2007 г., кабелна мрежа за пренос на данни на територията на град Пловдив, считано от 20.03.2008 г., разпространение на радио- и телевизионни програми на територията на град Пловдив, считано от 22.03.2007 г. и други услуги, подробно описани в решението на КЗК. През периода 01.03.2009 г. - 31.03.2009 г. "Цифрова Кабелна Телевизия" ООД е предлагало промоционален пакет от услуги "Стани богат и вземи безплатен кабелен модем и приемник за цифрова телевизия". Според условията на процесната промоция, тя касае само нови абонати при сключване на едногодишен договор, които могат да се възползват от различните пакети услуги: "Старт", "Икономичен", "Стандарт" и "Екстра", при подробно описани месечни такси. Към всички пакети е включена и безплатна селекция от 20 аналогови програми и безплатни програми на HBO и Cinemaх за първите три месеца. Дружеството е представило подробна икономическата обосновка за формиране себестойността на услугите, включени в промоцията. В хода на проучването КЗК е направила икономически анализ на формираната себестойност. Това е сторено на база представената информация, която е обозначена като търговска тайна. Предвид представените справки Комисията е достигнала до заключението, че нито един от предлаганите пакети услуги в промоцията "Стани богат и вземи безплатен кабелен модем и приемник за цифрова телевизия" не се е предлагал на цена под неговата себестойност. Установено е, че общият брой абонати, възползвали се от услугите на процесната промоция за периода 01.03.2009 г. - 31.03.2009 г. е 43 абоната. Жалбоподателят е посочил като пример пред КЗК само един свой абонат, който се е възползувал от промоционалното предложение на конкурентното дружество. При така установената фактическа обстановка Комисията за регулиране на съобщенията е приела, че не е налице нарушение на лоялната конкуренция по чл. 36, ал. 4 във вр. с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Цифрова кабелна телевизия" ООД, гр. Пловдив. Решението е постановено от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. В производството правилно е определен продуктовия и географски пазар. "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД и "Цифрова Кабелна Телевизия" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност. В рамките на настоящото производство релевантна е дейността им, свързана с предоставянето на интернет услуги и кабелна телевизия на територията на гр. Пловдив, което безспорно поставя страните в отношения на конкуренция помежду им. За осъществяването на нелоялна конкуренция между предприятията в която и да е хипотеза от чл. 31 - чл. 37 от ЗЗК е необходимо установяването на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на общия фактическия състав, а именно: наличието на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Предвид наведените факти и твърдения на молителя пред КЗК, правилно Комисията е изследвала поведението на операторите в рамките на забраната за продажби на цени под себестойност, предвидена в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Това нарушение не е резултатно. За да е извършено е необходимо установяването на всички кумулативни елементи от фактическия състав. Изводът на КЗК, че заинтересованата страна по делото не е предлагала процесната услуга на цена под нейната себестойност, се подкрепя от писмените доказателства по преписката, включително и тези, представляващи търговска тайна. Правилен е изводът, че периодът на промоцията от един месец не може да се счете за продължителен период от време по смисъла на специалната норма. Понятията "продължителен период от време" и "значителни количества стоки" нямат легална дефиниция в закона. Поради това те се преценяват за всеки конкретен случай. От установената фактическа обстановка се налага обоснованият в решението извод, че не са налице в конкретния случай. Изследваният период не е толкова дълъг, че търсенето да бъде пренасочено към услугите на нарушителя в степен, която реално да обоснове нерентабилност на услугите на конкурента. Действително всяка стопанска дейност е насочена към реализиране на дългосрочна печалба. При предоставяне на услугата кабелна телевизия е нормално поведението на оператора да даде възможност на клиента сам да прецени дали даден пакет от програми и качеството на тяхното излъчване го удовлетворяват, като се лиши от част от калкулираната печалба. Поради това и предлагането на този вид услуга за ограничен, кратък период не може да се приеме като нарушение на забраната по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Предвид изложеното настоящият състав счита жалбата на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД за неоснователна, поради което подлежи на отхвърляне. С оглед приетите правни изводи и своевременно направеното от ответника искане за разноски, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията сумата от 150 лв. за юрисконсулт, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд