Решение № 9498 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3786/2019 г.

Решение № 9498 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3786/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) срещу Решение № 471 от 21.01.2019 г. по адм. д. № 4162/2018 г. на Административен съд София-град, с което по жалба на "Пулс Фарма" ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. "Г. С. Раковски" № 58, ет. 4 е отменено Решение № 208 от 19.12.2017 г. на председателя на ПВ в частта, с която е отхвърлено искането на "Пулс Фарма" ЕООД за заличаване регистрацията на марка с рег. № 87577 "АПТЕКА пулс pulse", комбинирана, на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 6 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) за услугите от клас 35 на МКСУ. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения, че представянето на нови доказателства в съдебното производство относно използването на нерегистрираната марка е недопустимо, а разглеждането им от съда е неправилно. Иска отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция постанови решение за отхвърляне на жалбата срещу административния акт в обжалваната му част. В условията на евентуалност моли на основание чл. 84, ал. 5 ЗМГО да не се възлагат разноски на административния орган. Ответникът - "Пулс Фарма" ЕООД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът – К. Славчев, изразява становище за основателност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното съдебно решение по жалба на "Пулс Фарма" ЕООД е отменено Решение № 208/19.12.2017 г. на председателя на ПВ в частта, с която е отхвърлено искането на "Пулс Фарма" ЕООД за заличаване регистрацията на марка с рег. № 87577 "АПТЕКА пулс pulse", комбинирана, на основание чл. 26, ал. 3, т. 1, вр. чл. 12, ал. 6 ЗМГО за услугите от клас 35 на МКСУ. Съдът е установил от фактическа страна, че административното производство е образувано по искане вх. № 1334432/07.10.2016 г. на "Пулс Фарма" ЕООД за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 87577 "АПТЕКА пулс pulse", комбинирана, собственост на К. Славчев. Процесната марка е заявена за регистрация на 26.03.2013 г. и е регистрирана на 03.02.2014 г. със срок на действие до 26.03.2023 г. за услугите "управление на търговски сделки, свързани с търговия на дребно с лекарствени продукти, медицинска козметика, санитарни продукти, управление на търговски сделки, свързани с множество аптеки" от клас 35 на МКСУ. Искането за заличаване е подадено на основание чл. 26, ал. 3, т. 6 и чл. 26, ал. 3, т. 1, вр. чл. 12, ал. 6 ЗМГО. В първоинстанционното съдебно производство предмет на оспорване е отказът за заличаване на регистрацията на марката само в частта му на основанието по чл. 26, ал. 3, т. 1, вр. чл. 12, ал. 6 ЗМГО, поради което установените от съда обстоятелства във връзка с другото основание са неотносими и няма да бъдат обсъждани в настоящото решение. Според молителя "Пулс Фарма" ЕООД нерегистрираната марка се използва за услуги от клас 35 на МКСУ, като за дата на започване на действителното търговско използване посочва началото на м. май 2011 г. За същия клас услуги била подадена и заявка за регистрация вх. № 143236/5.10.2016 г. Заявката за регистрация има за предмет следната комбинирана марка: фигуративно представляваща плътно изрисувано сърце в червен цвят и по-блед контур, опасващ сърцето, който е с променлива плътност и в червен цвят и неговите производни, като през сърцето преминава електрокардиографска крива в червен цвят, с включен словен елемент "АПТЕКА ПУЛС", като думата "пулс" е обградена от две плътни черни точки. По отношение на действителното търговско използване на нерегистрираната марка административният орган е приел, че представените в административното производство доказателства установяват, че на 19.04.2011 г. молителят е получил разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти от Министерството на здравеопазването и възможност да открие аптека в гр. Бургас, жк "Изгрев", бл. 168. Представен е и договор от 2.05.2011 г., сключен с НЗОК, за отпускане на лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК. Въз основа на представените от молителя доказателства – 8 фактури, от които е видно, че е закупувал стоки за нуждите на "ЧА ПУЛС Бургас", издадени в периода 17.05.2011 г. -31.12.2011 г. и 8 фактури, издадени в периода 21.05.2011 г. -27.12.2011 г., последните удостоверяващи продажбата на стоки от "Пулс Фарма" ЕООД на трети лица, е прието, че за този период е доказано използването на нерегистрираната марка в търговската дейност на дружеството, тъй като словосъчетанието "АПТЕКА ПУЛС" се съдържа в печата, полаган върху фактурите, но единствено за обозначаване на услуги, касаещи търговия на дребно с фармацевтични препарати, които попадат в клас 35 на МКСУ. Данни за това използване обаче били налични само до 27.12.2011 г. – датата на последната представена като доказателство фактура за продажба на стоки. От тази дата до датата на подаване на заявката за регистрация на процесната марка - 26.03.2013 г. не били налице данни за използване на нерегистрираната марка. Доколкото притежанието на нерегистрирана марка по своята същност се изразява в нейното постоянно, непрекъснато фактическо използване, от приложените към искането доказателства административният орган е установил, че от посочената по-горе дата до датата на подаване на искането за заличаване на процесната марка молителят не се явява притежател на нерегистрирана марка. По изложените съображения административният орган е приел, че този елемент от фактическия състав не е налице, а поради необходимостта от кумулативното наличие на всички елементи, искането е неоснователно. Въз основа на представените в съдебното производство доказателства относно действителното използване на нерегистрираната марка съдът е обосновал извод, че отказът в обжалваната част е незаконосъобразен поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие на материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не се спори, че молителят "Пулс Фарма" ЕООД е приложил към искането си доказателства за използване на нерегистрираната марка само за периода до 27.12.2011 г. За периода след тази дата всички относими доказателства са представени за първи път в съдебното производство. От приетите в съдебното производство доказателства съдът правилно е установил, че молителят използва нерегистрираната марка още със започването на търговската си дейност, като със знака са брандирани витрината на аптеката в жк "Изгрев" в гр. Бургас, непроменена и досега, както и клиентските карти за отстъпка (такава също е приета като доказателство по делото). От заключението на съдебно-техническата експертиза е установено, че системата за обслужване с клиентски карти е въведена в експлоатация на 6.03.2011 г., като първата продажба с клиентска карта е извършена на 14.03.2011 г. Общият брой клиентски карти, издадени в периода от 6.03.2011 г. до датата на изготвяне на експертното заключение, е 24 070. Общият брой трансакции, извършени с посочените карти през периода 6.03.2011 г. -31.12.2016 г., е 551 757. От приетите по делото доказателства е установено още, че знакът е поставян и на опаковъчни торбички, използвани в дейността на "Пулс Фарма" ЕООД. Въз основа на стойностите по представените месечни отчети от фискалната памет на фискалните устройства, монтирани в аптеките, установяващи средномесечните обороти от продажби за 2011 г., 2012 г., 2013 г., 2014, 2015 г. и 2016 г., съдът е приел, че е налице и значителен търговски оборот. Въз основа на установената по-горе фактическа обстановка, съдът е обосновал правилен извод за действително непрекъснато използване на нерегистрираната марка в търговската дейност на молителя, съответно за неправилност на изводите на административния орган, направени в обратна посока. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че съдебното решение неправилно е мотивирано въз основа на доказателства, които за първи път са били представени в съдебното производство. Нито отмененият, нито новият ЗМГО предвиждат забрана за представяне на доказателства в съдебното производство, които страната е могла да представи в производството пред административния орган. Единствената неблагоприятна за жалбоподателя последица съгласно чл. 84, ал. 5 от новия ЗМГО е, че няма право на разноски. Съгласно чл. 84, ал. 5 от новия ЗМГО, при отмяна по съдебен ред на решения по чл. 84, ал. 1-3 ЗМГО въз основа на факти и доказателства, които жалбоподателят е могъл да узнае, посочи и представи в производството пред Патентното ведомство, на административния орган не се възлагат съдебни разноски. Неоснователно е възражението на ответника К. Славчев, че съдът е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като не е обсъдил дали е налице идентичност или сходство между процесната марка и все още нерегистрираната марка. Последното обстоятелство не е било проверено и от административния орган, който е обосновал отказа си само с констатацията за липса на действително използване на нерегистрираната марка, като изрично е посочил, че отсъствието дори на една от кумулативно изискуемите предпоставки за заличаване на марката на соченото основание е достатъчна за постановяване на отказ за заличаване. Проверката дали са налице останалите кумулативно предвидени от законодателя предпоставки за заличаване на марката на основанието по чл. 26, ал. 3, т. 1, вр. чл. 12, ал. 6 ЗМГО следва да бъде извършена от административния орган при новото произнасяне по искането за заличаване, а съдът не е бил длъжен за първи път да прави фактически установявания и правни изводи по въпроси, чието естество е от компетентността на органа. Решението не страда от релевираните с касационната жалба касационни основания за отмяна, нито от тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, поради което като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора, по изложените по-горе съображения и на основание чл. 84, ал. 5 ЗМГО, вр. § 5, ал. 2 ПЗР ЗМГО в полза на ответника "Пулс Фарма" ЕООД не следва да се присъждат разноски за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение