Решение № 1580 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10042/2015 г.

Решение № 1580 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10042/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби, първата-подадена от "Еделвайс-77" ЕООД, със седалище гр. Шумен, представлявано от управителя А. Исмаилов, чрез процесуалния представител адв. С. Вълева, втората- от "Загора 2000" ООД със седалище гр. Стара Загора, чрез управителя Д. Иванов, чрез процесуалния представител адв. Д. Иванов двете-срещу Решение № 591 от 15.07.2015 г., постановено по преписка № КЗК-1244/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него КЗК установила извършено нарушение от страна на "Еделвайс-77" ЕООД " - по чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 29 520 лева за това нарушение/т. 4/, постановила прекратяването му (т. 5) и незабавно изпълнение на решението в частта относно прекратяване на нарушението (т. 6) и установила, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК /т. 8/, както и че е извършено нарушение от страна на "Загора 2000" ООД " по чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 479 970 лева за това нарушение /т. 1/, постановила прекратяването му (т. 2) и незабавно изпълнение на решението в частта относно прекратяване на нарушението (т. 3) и установила, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК /т. 7/, приела, четири други дружества не са извършили нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и по чл. 29 от ЗЗК /т. 9-т. 12/, възложила на двете дружества направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лева в полза на втория искател /т. 13 и отказала да разгледа исканията им за разноски в това производство т. 14/. Първата жалба е в частта на решението по т. 4, 5, 6, 13 и 14 /, втората-в частта по т. 1, 2, 3, 13 и 14, като по т. 2, 3, 5 и 6 има произнасяне с влязло в сила Определение № 10097 от 01.10.2015 г. по настоящото дело, оставено в сила с Определение № 12357 от 19.11.2015 г. по адм. д. 12646/2015 г. на 5-членен състав. В първата жалба са развити доводи за нищожност-поради липса на компетентност на КЗК да се произнася по въпроси, касаещи Патентно ведомство, алт. за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК като постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправните правните разпоредби и целта на Закона за защита на конкуренцията - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. С първата част от подробно развитите съображения, групирани в 18 пункта, жалбоподателят твърди, че неправилно КЗК постановила решението си, като въобще не е искала да установи истината, защото кредитирала избирателно само обясненията на заинтересованата страна "Девин екс" ЕООД, които, по аргумент от чл. 16а и чл. 21а ЗХ бил неправдоподобни, не поискала/явно е имала предвид не назначила/ експертиза, "задължителна по специалния състав на чл. 35, ал. 2 ЗЗК" и незаконосъобразно не му предоставила пълен достъп до всички документи по преписката и до списъка с поверителните материали, както и до явните версии на последните, и/или до краткото обобщение на поверителната информация, предоставена от трети лица и до пълния текст на решението на КЗК, което счита за нарушение на правото му на защита и на четири решения на СЕС. Счита и, че органът по конкуренция стигнал до неправилни изводи за съответния пазар, като крайно е "време е ВАС да преустанови тази практика". На второ място твърдяло липса на съставомерност за нарушението, за което е наложено наказание, включително и че ако е извършило такова, то то е по чл. 35, ал. 1, а не по ал. 2 ЗЗК и въобще-че не е налице прилика между двете марки сирена, т. е. че няма сходство между знаците им/които КЗК не изследвала задълбочено в двата периода/, тъй като са с различни имена, шрифтове и цветове и общото в тях е само в думата "Ситово". Настоява, че се различават и етикетите и разфасовките им и тъй като се касае за продукт сирене, което изглежда по един и същи начин - бяло и на буци, то "Еделвайс-77" ЕООД не произвежда "имитиращо" сирене, защото произвежданото от дружеството сирене е саламурено и изработено по утвърдена и одобрена собствена технология, освен че никога не е имало намерение за уврежда търговските интереси на молителите, а само е произвеждало възложено му от "Загора 2000" ООД по рамков договор сирене, което не противоречи на обичайната търговска практика, нито уврежда интересите на молителите. Счита и че релефният надпис "Загорско ситово" няма отношение към състава на имитация на търговска марка, че КЗК не спазила "йерархичната логика" на чл. 29 ЗЗК, че деянието му няма реален ефект върху пазара, нито потенциална възможност за увреда, няма заблуждение, нито причинно-следствена връзка, а само "спекулации" относно потенциалния негативен ефект, който е незначителен, като се има предвид, че приетият за имитиращ продукт в случая е по-добър от имитирания. На последно място счита, че при определяне размера на имуществената санкция КЗК не е взела предвид тежестта на конкретното нарушение /ако въобще се приеме, че е налице такова/, необуславяща налагане на такова тежко наказание, както и това, че то неправилно е преценено като не особено тежко, вместо правилното-леко. Счита, че не е налице приетото от КЗК като отегчаващо отговорността обстоятелство, и са пренебрегнати смекчаващите вината на дружеството обстоятелства, съгласно изискванията на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, каквито преценява: съдействието, което дружеството е оказало на КЗК "по време на извършеното разследване", плюс прекратяване на нарушението след постановяване на решението на КЗК, факта, че деянието касае много малък географски район /само областите на градовете Стара Загора и Хасково/, "незначителното" реализирано количество и че дружеството не е санкционирано за нарушение по ЗЗК - всички, според него - обуславящи извод за "непропорционалност" на санкцията. Иска отмяна на решението в оспорената част, алтернативно-намаляване на размера на наложената санкция. В откритото съд. заседание на ВАС дружеството, представлявано от процесуалния си представител/без последното/, поддържа жалбата и претендира направените по делото разноски. Във втората жалба са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК като постановено при "фундаментални" нарушения на административнопроизводствените правила и при "изопачено възприемане на фактите", в нарушение на материалноправните правните разпоредби и целта на Закона за защита на конкуренцията - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. С първата част от подробно развитите съображения, групирани в 14 пункта, жалбоподателят твърди, че неправилно КЗК постановила решението си, като не събрала необходимата информация, противно на задължението си да установи истината, не разгледала неговите твърдения за нарушения по чл. 29 и чл. 35 от ЗЗК, допуснати от искателите, защото последните са имитирали неговия продукт, а не обратното, кредитирала избирателно само обясненията на заинтересованата страна "Девин ЕКС" ЕООД, които, по аргумент от чл. 16а и чл. 21а ЗХ и чл. 302 ТЗ са неправдоподобни, не назначила експертиза, и постановила "циничен" отказ да му бъде предоставен пълен достъп до всички документи по преписката и до списъка с поверителните материали, както и до явните версии на последните, и/или до краткото обобщение на поверителната информация, предоставена от трети лица и до пълния текст на решението на КЗК, което счита за нарушение на правото му на защита и на множество решения на СЕС. Счита и, че органът по конкуренция стигнал до неправилни изводи за съответния пазар, тъй като "Загора 2000" ООД и ЕТ "Интерес-2000-М. Мусов" са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, но не са конкуренти, защото първият търговец е производител на краве сирене "Добруджанско Ситово", а "Загора 2000" ООД не е производител, съответно едноличният търговец разпространява този продукт чрез мрежа от дистрибутори и директни продажби на търговци на едро, а той разпространява продуктите, които дистрибутира (в това число и процесния продукт краве сирене "Загорско Ситово") чрез т. нар ексван търговия и директни доставки до търговци на дребно, поради което и той е следвало да бъде освободен от отговорност, както четирите заинтересовани страни извън искателите и ВАС "следва да преустанови неправилната практика на КЗК стеснително да тълкува процесната норма". На второ място твърдяло липса на съставомерност за нарушението, за което му е наложено наказание, включително и че ако е извършило такова, то то е по чл. 35, ал. 2, а не по ал. 1 ЗЗК и въобще-че то разпространява саламурено краве сирене "Загорско Ситово", който продукт е от краве мляко, без съставки от растителен произход или други заместители на млякото, поради което то "не е имитиращ продукт", нито че този продукт може да въведе в заблуждение клиентите по отношение на неговото качество, естество или други съществени характеристики на стоката съобразно чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Счита, че приетото от КЗК, че продуктът, продаван от него, е с външен вид и дизайн на етикета, които разкриват съществено сходство с тези на продукта краве сирене "Добруджанско Ситово" и че това може да доведе до заблуда на потребителите по отношение на характеристиките на продукта (Добруджанско ситово), които пренасочват вниманието им към имитиращия продукт (Загорско ситово), не отговаря на истината и е недоказано. Намира и, че не е налице висока прилика между двете марки сирена, т. е. че няма сходство между знаците им/които КЗК не изследвала задълбочено в двата периода/, които са с различни имена, форма, шрифт, цветове, липсвали "облаците и лъчите", но елементите крава, поляна слънце, сграда фигурират в почти всички опаковки на сирене. Настоява, че се различават и етикетите и тъй като се касае за продукт сирене, което изглежда по еднакъв начин - бяло и на буци, то възложеното по договор за изработка на "Еделвайс-77" ЕООД не е "имитиращо" сирене, а и той поставял "щампов надпис с цел отграничение", поради което нямал за цел за уврежда търговските интереси на молителите. Счита и че надписът "Загорско"който намира за водещ, а не думата Ситово" води до извод за неосъществен състав на имитация на продукт, защото няма възможност за заблуждение относно произхода на продукта, на потребителите-защото не виждат етикета и на търговците на дребно-по арг. от чл. 9, ал. 4 от ЗЗП, напротив-целял е налагане на собствена марка за по-добър продукт, както и че деянието му няма реален ефект върху пазара, нито потенциална възможност за увреда, няма заблуждение, нито причинно-следствена връзка, а само неизследван от КЗК потенциален негативен ефект, който не е налице, защото приетият за имитиращ продукт в случая е по-качествен от имитирания, а и последният е от среден, а не от висок клас сирене, само за каквото има резон да бъде имитиран. На последно място счита, че при определяне размера на имуществената санкция КЗК не е взела предвид тежестта на конкретното нарушение /ако въобще се приеме, че е налице такова/, необуславяща налагане на такова тежко наказание, както и това, че то неправилно е преценено като не особено тежко, вместо правилното-леко. Счита, че не са налице приетите от КЗК като отегчаващи отговорността 3 обстоятелство, и са пренебрегнати смекчаващите вината на дружеството обстоятелства, съгласно изискванията на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, каквито преценява: активното съдействие, което дружеството е оказало на КЗК като дало изчерпателни отговори на всички въпроси, прекратило нарушението веднага след постановяване на решението на КЗК, факта, че деянието касае много малък географски район /само областите Ст. Загора и Хасково/, "незначителните" продадени количества от процесния продукт-само 5 % и незначителната печалба на дружеството -само 826 лева/коригирана съобразно заключението на вещото лице на 2 200 лева/ - всички, според него - обуславящи извод за "изключителна неадекватност" на санкцията, "надвишаваща повече от 215 пъти възможните противоправни облаги, които е получил". Иска отмяна на решението в оспорената част, алтернативно-намаляване на размера на наложената санкция. В откритото съд. заседание на ВАС дружеството, представлявано от процесуалния си представител, и в писмена защита, поддържа жалбата и претендира направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбите по съображения, подробно изложени пред ВАС. Твърди, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката, а с жалбите не са наведени основания и доказателства, обосноваващи извод, че жалбоподателите не са извършили нарушенията по чл. 35 от ЗЗК. Счита за правилен и обоснован извода, че действията им са осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика и са увредили интересите на конкурента, както и че размерът на санкциите е определен правилно, при спазване на законовите изисквания. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - " ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов", "Интер ЕС 2000" ЕООД и "Био Мляко" ЕАД, чрез процесуалния си представител адв. Димитрова, в писмено становище и в писмена защита, оспорват жалбите Заинтересованите страни: Самара - 98" АД "Сибиес" ООД, "Маги - 2001" ЕООД " и "Девин ЕКС" ЕООД не заявяват становище по жалбите. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежни страни и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на ЕТ "Интерес - 2000 - М. Мусов", "Интер ЕС 2000" ЕООД и "Био Мляко" ЕАД с искане за установяване на извършени нарушения по Закона за защита на конкуренцията, представляващи нелоялна конкуренция по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Загора 2000" ООД, "Еделвайс 77" ЕООД, "Маги -2001" ЕООД, "СИБИЕС" ООД, "Самара98" АД и "Девин Екс" ЕООД, прекратяване на нарушенията и налагане на предвидените в закона санкции. По отношение на относимите към настоящия спор въпроси първият молител твърдял, че е утвърден производител на качествени млечни продукти в собствена мандра в с. Ситово, община Ситово, област Силистра и производството на краве сирене заема основен дял, като в периода 2004-2014 г. произвежда и разпространява на пазара краве сирене с наименование "Добруджанско Ситово", вкл. в кутии по 8 кг., като върху буците сирене - по специална технология, полага печат -релефни букви с наименованието "Ситово" с цел разпознаваемост на този продукт и отличаване от други продукти на пазара. Твърдял още, че е регистрирал в Патентно ведомство (ПВ) през 2011 г. комбинирана търговска марка "Добруджанско Ситово" /с дизайн, разработен през 2010 г. от "Ава Арт" ООД/, в който на преден план в изображението на търговската марка е изведен надписът "Ситово", над него с по-малки букви и шрифт с различен цвят е изписана думата "Добруджанско", и че графичният дизайн на етикета за опаковката на това сирене е разработен от същото дружество и че през 2014 г. е регистрирал промишлен дизайн № 8035 -четири броя етикети, един от които-използван за обозначаване на продуктите бяло саламурено сирене от краве мляко "Добруджанско Ситово", което се разпространява в опаковки с етикетите, разработени от "Ава Арт" ООД от 2011 г. до настоящия момент. По отношение на другите спорни въпроси молителите посочили, че "Био Мляко" ЕАД е вписано в ТР през м. декември 2013 г. с апортирана производствената база в с. Ситово, а "Интер ЕС 2000" ЕООД стопанисва мандра Ситово и управлява производството от 01.03.2014 г. съобразно договор за наем с "Био Мляко" ЕАД. Тримата молители посочили, че през есента на 2013 г. узнали, че в търговската мрежа в гр. Стара Загора и района, "Загора 2000" ООД разпространява продукт краве сирене под наименование "Загорско Ситово", често представян в магазинната мрежа като "З. Ситово" и потребители и търговци- техни партньори, оставали "объркани" от наименованието на продукт краве сирене "Загорско Ситово", което произтичало от ползването на означението "Ситово" или "З. Ситово"), ведно с факта, че "Загора 2000" ООД преди това е разпространявало същия продукт, утвърден и разпознаваем с наименование "Добруджанско Ситово", като сиренето се произвежда в "Еделвайс 77" ЕООД с едноличен собственик на капитала и управител А. Исмаилов- бивш служител на ЕТ "Интерес - 2000 - М. Мусов" от 03.04.2000 г. до 01.11.2006 г. Твърдяли, че разпространението на краве сирене с наименование "Загорско Ситово", продавано в магазинната мрежа с обозначение краве сирене "Ситово" или "З. Ситово" и с външен вид и дизайн на етикета, разкриващи съществено сходство с тези на краве сирене "Добруджанско Ситово", обективно може и е довело до заблуда на потребителите по отношение на характеристиките на продукта ("Добруджанско Ситово"), които пренасочват вниманието си към имитиращия продукт "Загорско Ситово"). Допълнили, че основен запомнящ се елемент на продукта на ЕТ "Интерес - 2000 - М. Мусов" е най-вече наименованието и конкретно думата "Ситово", видно от графичното изображение на регистрираната търговска марка "Добруджанско Ситово", в която основен елемент и акцент е поставен именно върху думата "Ситово" - мястото, където е производствената база-мандра Ситово, намираща се в с. Ситово, община Ситово, област Силистра. На последно място дружествата - молители посочили, че тези действия могат да увредят и са увредили интересите им, т. к. е налице обективна възможност имитиращият продукт да доведе до заблуждение потребителите и търговците на имитирания продукт. В хода на административното производството КЗК идентифицирала страните, извършила проучване, изискала съответна информация от трети лица, вкл. от четирите дистрибутори на дребно: Самара - 98" АД "Сибиес" ООД, "Маги - 2001" ЕООД " и "Девин ЕКС" ЕООД, обсъдила многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението и част от нея е търговска тайна /папки № 2. 1, 2. 2., 2. 3 и 2. 4 от приложенията/. По отношение на относимите към настоящия спор въпроси органът по конкуренция установил, че ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" осъществява стопанска дейност от м. 1.2004 г. до м. 2 и 2014 г на територията на страната, свързана с производство и продажба на млечни продукти (вкл. и краве сирене под наименование "Ситово"/ "Добруджанско Ситово"), като производството се осъществява в мандра в с. Ситово, област Силистра и разпространява краве сирене "Ситово"/Добруджанско Ситово" чрез мрежа от дистрибутори, продажби на търговци на едро, както и чрез директни доставки в търговски обекти на територията на страната. По относимите към настоящото производство въпроси установил и, че на името на ЕТ "Интерес 2000-М. Мусов" е регистрирана в Патентно ведомство на Р. България за класове 29 (мляко и млечни продукти и др.) комбинирана търговска марка "Добруджанско Ситово / "Ситово", заявка № 116365/06.10.2010 г., рег. № 78158/2 21.11.2011 г. със срок на действие до 06.10.2020 г., със защитени цветове на марката: светлоелектрик, тъмноелектрик, тъмносин, червен, тъмночервен и бял, както и че на 07.04.2014 г. в Патентно ведомство на името на ЕТ "Интерес 2000 М. Мусов" е регистриран промишлен дизайн на четири броя етикети, един от които за краве сирене "Ситово"/"Добруджанско Ситово". Констатирал, че от 2009 г. върху буците сирене на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" по специална технология се полагат щампи с релефни букви "Ситово", както и че в нотариално заверен констативен протокол, акт № 6, рег. № 253/2015 г. на нотариус рег. № 394 на НК с район на действие РС Стара Загора е посочено, че на 14.01.2015 г. -в търговски обекта в гр. Стара Загора сирене "Добруджанско Ситово" се предлага с етикети и с допълнителни надписи, поставени от съответните търговци -"Сирене Ситово Добруджанско Ситово", "краве сирене Ситово ", "Сирене Ситово" и на буците сирене има щампован надпис "Ситово". От друга страна КЗК установила, че Загора 2000" ООД осъществява стопанска дейност на територията на областите Стара Загора и Хасково от 2008 г. до настоящия момент, свързана с дистрибуция / продажби на едро, в това число и на млечни продукти, като от 2009 г. до м. септември 2013 г. е дистрибутор на ЕТ "Интерес-2000 - М. Мусов" във връзка с произвежданите от него млечни продукти, в това число и на краве сирене "Добруджанско Ситово", но съобразно нотариално заверен констативен протокол от 24.07.2014 г. за установяване на разпечатка от електронен сайт http: //www. zagora2000. bg/ и от интернет разпечатки от 16.12.2014 г., "Загора 2000" ООД е продължило се рекламира като дистрибутор и разпространител на продукти на мандра Ситово с наименование "Ситово" чрез собствената си интернет страница до средата на месец декември 2014 г., с изрично посочване, че дружеството осъществява търговия на едро за Стара Загора и региона с краве сирене "Ситово". Приела, че в периода от октомври 2013 г. до настоящия момент "Загора 2000" ООД осъществява в населени места в областите Стара Загора и Хасково търговия (доставки на търговци на дребно) с продукта краве сирене "Загорско Ситово", произвеждан по силата на рамков договор за възлагане – сключен на 01.09.2013 г., в производствената база на млекопреработвателното предприятие "Еделвайс 77" ЕООД в с. Сейдол, община Лозница, Разградска област, с етикет на краве сирене "Загорско Ситово", променен в края на 2013 г., като от него е премахнато стилизираното изображение на слънце и лъчи и е променен декоративният елемент, върху който е изписана думата "Ситово". Установила и, че при изработване на продукта се поставя щампа "Загорско Ситово" върху буците сирене, като идеята за наименованието и дизайна на етикета на краве сирене "Загорско Ситово" е на "Загора 2000" ЕООД, а в периода от 03.04.2000 г. до 01.11.2006 г. управителят на "Еделвайс-77" ЕООД е работил по трудов договор в ЕТ "Интерес - 2000 - М. Мусов". Във връзка с възраженията на "Загора 2000" ООД установила, че това дружество е подало - на 20.01.2014 г. пред Патентно ведомство, заявка за регистрация на комбинирана марка "Загорско Ситово" за класове 29, 35 и 39, срещу която -на 05.08.2014 г. е подадена опозиция от ЕТ "Интерес-2000 - М. Мусов" и производството пред Патентно ведомство не е приключило. За "Био Мляко" ЕАД и ответните дружества КЗК приела, че не осъществяват конкурентна дейност на един и същи съответен продуктов пазар, но за ЕТ "Интерес - М. Мусов" и "Интер ЕС 2000 " ЕООД от една страна и ответните дружества "Загора 2000" ООД и "Еделвайс-77" ЕООД, приела, че са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които се намират в реални конкурентни отношения - осъществяват дейност на един и същ пазар - този на производство и разпространение на краве сирене и така КЗК обосновала наличие на надлежна активна легитимация на двамата молители. За процесен период за поведението на "Загора 2000" ООД и "Еделвайс-77" ЕООД във връзка с твърдяните нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК, КЗК приела периода от началото на производството и разпространението на продукта краве сирене "Загорско Ситово" на пазара - 01.09.2013 г. (денят на сключване на договор, по силата на който "Еделвайс-77" ЕООД произвежда продукта по възлагане от страна на "Загора 2000" ООД), до момента на постановяване на решението -15.07.2015 г. По отношение на твърдяните нарушения, КЗК обосновала следните правни изводи: По фактическите състави на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че разпоредбите регламентират две форми на имитация като форма на нелоялна конкуренция-в първата алинея се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата - т. нар. имитация на външен вид на стока или услуга, а с втората форма на имитация по алинея втора на чл. 35 се забранява използване на посочени в нормата елементи - фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите, т. нар. имитация на фирма, марка, географско означение. Съобразил и трайната практика на ВАС, че по смисъла на чл. 35 с оглед установяването на имитация, идентичността или сходството следва да може да се установи без помощта на специални знания или умения, доколкото преценката се извършва от гледна точка на възприемането на продуктите от потенциалните потребители, които са неограничен кръг и от тях не може да се очаква да разполагат със специални знания и умения. Взела предвид и множеството решения на ВАС /които посочила/, че имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК може да бъде извършена само от производител на стока и/или от доставчик на услуга, а търговец, който разпространява на пазара стока, имитираща по релевантен начин известна конкурентна стока, осъществява предлагане по смисъла на чл. 35, ал. 1, тъй като на практика само използва създадената от производителя вече имитация. С оглед горното приела, че поведението на "Загора 2000" ООД следва бъде разгледано с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 1 на ЗЗК, защото това дружество предлага продукта краве сирене "Загорско Ситово" на пазара и тъй като производството на това сирене се възлага от "Загора 2000" ООД на "Еделвайс-77" ЕООД, но дружеството не участва в непосредственото производство на продукта, а съобразно легалната дефиниция по § 1 от ДР на Закона за защита на потребителите, че производител е всяко физическо или юридическо лице, което: а) по занятие произвежда стоки в завършен вид или съществено променя или преправя стока с оглед пускането й на пазара; б) се представя за производител, като поставя върху стоката, опаковката й или върху техническата или търговската документация за нея своето име или фирма, свой производствен или друг отличителен знак, и "Еделвайс-77" ЕООД е непосредствен производител на краве сирене "Загорско Ситово", но не осъществява разпространение на продукта на пазара, то поведението на "Еделвайс-77" ЕООД следва да бъде разгледано с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от закона. На следващо място съобразила, че необходимо условие за да е налице увреждане на интересите на конкурент по която и да е от трите хипотези на чл. 35 от ЗЗК, е конкурентът да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар, което обуславя интересът на другия производител или търговец от имитацията, с оглед на което анализирала позицията на молителите ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" и "Интерес 2000" ЕООД на пазара на производство и разпространение на млечни продукти и краве сирене и установила факта на утвърдено и наложено име на този пазар, като освен доброто качество на продуктите на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов", в това число и краве сирене, отчела факта, че то се произвежда и разпространява като продукт с наименованието "Ситово"/"Добруджанско Ситово" и думата "Ситово" съвпада с наименованието на селището, в което се намира производствената база на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" -[населено място], [област], както и че процесният продукт в областите Стара Загора и Хасково се разпространява от 2009 г. именно чрез дистрибутора "Загора 2000" ООД. По отношение на "Загора 2000" ООД с оглед нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК приела наличие на тази форма на имитация, постигана чрез наподобяване на елементи или на цялостния външен вид на продукт, в която връзка счела, че от една страна регистрираната търговска марка на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" е елемент от етикета на продукта, а от друга -наименованието "Загорско Ситово" е водещ елемент от дизайна на етикета на краве сирене "Загорско Ситово", освен че приела наличие на задължителната предпоставка по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК - стоката, обект на имитация да се ползва с известност на пазара, и наличие на основния елемент от фактическия състав на тази норма - възможността предлаганият от "Загора 2000" ООД продукт "Загорско Ситово" да доведе до заблуждение, с оглед защитата на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени - ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на производителя /продавача, начина и мястото на производство или други характеристики на съответната стока. В тази връзка, след извършено сравнение между краве сирене "Ситово"/"Добруджанско Ситово" от гледна точка на неговото наименование, опаковка/ етикет, с които продуктът се предлага и тези на краве сирене "Загорско Ситово", приела наличие на високо сходство до степен, че да се създаде реална опасност от възникване на заблуда на потребителите, първо- защото в наименованията на двата продукта водещ е словният елемент "СИТОВО, допринасящ за отличителността на продукта краве сирене "Ситово"/"Добруджанско Ситово" на пазара на млечни продукти и определя начина, по който е известен сред клиенти на молителите - други търговци и крайни потребители и думата "СИТОВО" обуславя високата звукова, фонетична и смислова прилика в наименованието на двата продукта "Ситово" /"Добруджанско Ситово" и "Загорско Ситово"/, която е целенасочено търсена от "Загора 2000" ООД (предвид дълготрайните предходни търговски отношения между ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" и "Загора 2000" ООД), и която е в състояние да заблуди по отношение на продукта и неговия произход и производител, второ- защото наименованието на продукта "Загорско Ситово" е основен композиционен елемент от етикета на продукта, по отношение на който също е констатирано високо сходство с етикета на конкурентния продукт краве сирене "Ситово"/"Добруджанско Ситово". Трето-защото и двата продукта - краве сирене "Ситово"/ "Добруджанско Ситово" и "Загорско Ситово" се предлагат предварително опаковани в идентични бели кутии от ПВЦ по 8 кг, в които буците сирене са неопаковани, но върху тях се поставя релефна щампа "Ситово" - на продукта на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" и "Загорско Ситово" - върху произведения от "Еделвайс-77" ЕООД и предлаган от "Загора 2000" ООД продукт. Четвърто- защото върху кутиите от ПВЦ са поставени етикети, при непосредствено сравнение на дизайна на които също е налице висока степен на сходство, обусловено от еднаквата им форма, цветово оформление и композиция- при двата етикета е използван еднакъв цветови основен фон - синьо-зелен с включени множество сходни/идентични елементи, разположени на еднакви места в рамките на общата композиция-в долната част на етикетите са изобразени стилизирани поляни и цветя, ограда/и, петниста крава (в дясно), сграда (на по-заден план в ляво), с висока степен на сходство на изобразяване, с еднакво водещо място- наименованието на продуктите, съответно "Добруджанско Ситово" и "Загорско Ситово" и по-конкретно наличието / изписването на думата "СИТОВО", която е водеща част от тяхното наименование, а надписите са разположени в горната част на етикетите на фона на небе с бели линии, наподобяващи лъчи. Противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК изложила мотиви защо приема, че изводът й за наличие на висока прилика в дизайна на тези етикети не се променя от разликите в тях (малко по-големият шрифт на думата "Загорско" или изображенията на крава и сграда, както и от обстоятелството, че от края на 2013 г. етикетът на краве сирене "Загорско Ситово" е променен - от него са премахнати слънцето и лъчите и е променен декоративният елемент, върху който е изписана думата "СИТОВО" - защото общото във визията на етикетите на двата вида краве сирене преобладава и измества вниманието от съществуващите разлики и в двата варианта на използвани от "Загора 2000" ООД етикети. Обосновала решаващ извод, че от страна на "Загора 2000" ООД е осъществено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на външния вид на продукта и предлагане на имитиращ продукта на молителите -продукт с наименование "Загорско Ситово" (краве сирене) и с етикети, поставени на опаковките, което поведение е увреждащо интересите на конкурентите като участници на съответния продуктов пазар и извличане на неследващи се ползи от познатото на пазара име на краве сирене "Ситово"/"Добруджанско Ситово" от страна на дистрибутора на продукта. По отношение на "Еделвайс-77" ЕООД с оглед нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК приела наличие на тази форма на имитация, предвид производството на имитиращия продукт краве сирене "Загорско Ситово", нарушаващо забраната за използването на марка, идентична или близка до тази на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите, т. е. на знак, сходен на регистрираната на 21.11.2011 комбинирана търговска марка на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" върху етикета на продукта краве сирене "Загорско Ситово", която съгласно чл. 10 от ЗМГО се ползва със защита като обект на индустриална собственост. След извършена съпоставка между комбинираната търговска марка на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" (използвана върху етикетите на продукта на молителите) и изображението върху етикета на краве сирене "Загорско Ситово", включващо стилизирано слънце и надписа "Загорско Ситово", КЗК приела наличие на високо сходство, първо-защото както марката на първия молител, така и знакът на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов, съдържат изображение на стилизирано слънце и лъчи в синьо-бели цветове и надписи, включващи идентичен текст - думата "СИТОВО" - "Добруджанско Ситово" и "Ситово" при продукта на молителя и "Загорско Ситово" при продукта на "Еделвайс 77" ЕООД, второ-защото надписът "Ситово" в марката на молителя е изписан под надписа "Добруджанско Ситово", а в знака на етикета на "Загорско Ситово" е част от словосъчетанието, представляващо наименованието на продукта - "Загорско Ситово", но надписът "Добруджанско Ситово" е изписан с изключително малки букви, с което акцентът в марката на молителя е поставен върху по-големия и открояващ се надпис "СИТОВО", който е основен и доминиращ композиционен елемент, привличащ вниманието в използваните знаци, като и в двата случая "СИТОВО" е изписан по изключително близък начин - с големи букви с бял цвят, със сходен шрифт и размер и е разположен на фона на червена лента със специфични извити краища. По възражението на тази страна КЗК посочила константната практика на ВАС, че при преценка дали е налице вероятност от объркване, правоприлагащият орган следва да се фокусира върху цялостното впечатление, създавано от съответните знаци, изображения или форми, тъй като потребителите възприемат марката като цяло, без да я анализират в нейните детайли, поради което възможността от въвеждане в заблуждение следва да се търси предимно с оглед наличието на сходство между сравняваните обекти, а не на съществуващите различия, който извод -по тези съображения, счела за приложим и в леко и несъществено променения по-късно етикет на продукта "Загорско Ситово". С оглед горния анализ КЗК приела, че между регистрираната марка и използвания от "Еделвайс-77" ЕООД при производството и етикетирането на краве сирене "Загорско Ситово", е налице сходство в степен, която дава реална възможност за свързване на продукта с регистрираната марка и съответно се създава възможност за объркване с производителя ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" в качеството му на конкурентно предприятие - производител и произвежданите от него продукти, както и че това сходство на двата продукта - поради създадената заблуда, създава риск за търговската дейност ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" от пренасочване на потребителското търсене на крайни потребители и търговци, желаещи да закупят именно неговия продукт, по който начин се създава възможност за по-добра реализация на продукта на "Еделвайс-77" ЕООД, водеща до недобросъвестно извличане на ползи за сметка на търговската дейност на друг участник на пазара. Възражението на "Еделвайс" ООД, че произвежда и доставя на "Загора 2000" ООД продукта краве сирене "Загорско Ситово", само в изпълнение на задълженията си по рамков договор, КЗК приела за необосноваващо основание за освобождаването му от отговорност, в който смисъл посочила непротиворечивата практика на ВАС, а и защото съгласно договора за изработка и доставка на стоки между "Загора 2000" ООД и "Еделвайс-77" ЕООД, последното се задължава да произвежда краве сирене, наименовано "Загорско Ситово", но продуктът се произвежда по технологична документация на "Еделвайс-77" ЕООД и въпреки, че предмет на договора е производство на продукт под собствена марка на "Загора 2000" ООД - "Загорско Ситово", към момента на сключването му възложителят не е притежател на такава марка и съответно не може да удостовери пред съконтрахента си права върху наименованието на продукта и етикета на продукта, а Еделвайс-77" ЕООД е регистрирано като млекопреработвателно предприятие и съгласно чл. 16а от Закона за храните, като производител, следва да осигури спазването на нормативните изисквания към храните, произвеждани или предлагани под негов контрол, включително и изискванията във връзка с етикетирането, рекламирането и представянето на храните, тяхната форма, външен вид, опаковка, опаковъчен материал, етикетиране и др., които не трябва да заблуждават потребителите съгласно чл. 9, ал. 3 от от Закона за храните. И тъй като "Еделвайс-77" ЕООД произвежда краве сирене от 2007 г., дължи добросъвестно поведение и спазване на изискванията, които ЗЗК въвежда към дейността на конкурентите, поради което не е следвало да допуска производство на продукт, въвеждащ в заблуждение чрез използване на регистрираната търговска марка на първия молител, чийто служител впрочем е бил до 2006 г., поради което му е добре известно наименованието на имитирания продукт. Обосновала решаващ извод, че от страна на "Еделвайс-77" ЕООД е осъществено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в използване в неговата дейност на знак, имитиращ регистрираната комбинирана търговска марка на съществуващия и наложил се вече на този пазар конкурент, в резултат на което действие могат да бъдат въведени в заблуждение потребителите относно действителния производител, което поведение противоречи на добросъвестната търговска практика. Анализирала твърдяното поведение на двамата ответници и с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК- за първия, и на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК за втория, както и с оглед общата забрана по чл. 29 от ЗЗК и в мотивите приела, че не е налице противоправно поведение, респ. приела липса на осъществени нарушения по тези текстове на ЗЗК, за което постановила диспозитиви в тази насока. С оглед горните изводи е постановено прекратяване на нарушенията и незабавно изпълнение на решението в частта относно прекратяване на нарушението и ответните дружества са санкционирани за не особено тежки нарушения по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., предвид специфичния характер на извършените деяния и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с продължителността на поведението-повече от 1. г. и 6 м., водещ до по-голямо негативно антиконкурентно въздействие върху пазара, съответно за нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и съответно в размер на 29 520 лева, представляващи 2 % от размера на нетните приходи от продажби на първия оспорващ за предходната финансова година / 2014 г. /, възлизащи на 1 476 000 лв. и на 479 970 лв, представляващи 3 % от размера на нетните приходи от продажби на втория оспорващ за същата финансова година, възлизащи на -15 599 000 лв, при предвиден в закона максимум до 5 % от размера на тези приходи. Този размер определила като приела наличие на едно –за първия оспорващ и три-за втория отегчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката, и не установила смекчаващи отговорността обстоятелства за двамата. Разгледани по същество, първата жалба е изцяло неоснователна, а втората е частично основателна /само в частта за размера на наложената санкция/ по следните съображения: Обжалваното решение е постановено от компетентен орган, в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК и при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, поради което е валидно и не е нищожно. Съображенията, че не КЗК, а друг орган /ПВ/ е следвало да преценява поведението на дружествата--жалбоподатели за нарушения, касаещи обществените отношения, свързани с конкуренцията, не намира опора в специалния ЗЗК. Решението на КЗК е издадено и в законоустановената форма, в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК и при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществени състави на нарушенията и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства в обжалваната част. Възражението на оспорващите за допуснати от КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила, предвид неназначаване на експертиза не е съобразено с разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗЗК, че когато за изясняване на обстоятелства по производството на комисията са необходими специални знания, тя може по искане на страните или по своя инициатива с определение да възложи извършване на експертиза от външен експерт. В случая, с оглед извършеното предварително проучване на материалите по преписката и най-вече на липсата на необходимост от специални знания за преценка на възраженията на оспорващите, твърдението е неоснователно, още повече, че КЗК няма задължение да допуска събиране на всякакви доказателства, а само на тези, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. По отношение на общото възражение за незаконосъобразно непредоставен пълен достъп до всички документи по преписката и до списъка с поверителните материали, както и до явните версии на последните, и/или до краткото обобщение на поверителната информация, предоставена от трети лица и до пълния текст на решението на КЗК, което оспорващите считат за административен произвол, нарушение на правото им на защита и на четири решения на СЕС съдът, освен изложеното в определение по хода на делото от 02.10.2015 г. намира, че не е налице нарушение, обосноваващо извод за незаконосъобразност на крайния акт. Този извод се налага от извършената в тази връзка проверка за спазването на правилата на чл. 55, ал. 1, изр. 1 и ал. 2 от ЗЗК в хода на административното производство. Освен това съдът съобрази, че информацията е предоставена от трети за спора страни, които изрично са поискали опазване на тяхната производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. КЗК се е съобразила с четирите алинеи на чл. 55 от ЗЗК – съответно - с изключението за материалите, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, предвидено в чл. 55, ал. 1, изр. 1 от ЗЗК и с факта, че в случая четирите ответни - сега заинтересовани страни, са предоставили информация на КЗК с посочени материали, за които са оторизирали, че съдържат производствена и търговска, т. е. защитена от закон тайна, като са мотивирали твърденията си в тази насока, но не са предоставили материалите и във вариант със заличени данни, счетени за поверителни. От друга страна, правоотношенията във връзка с предоставянето на право на достъп до материалите в производството, са предмет на правна уредба в нормата на чл. 55 от ЗЗК, систематически заложена в общите положения от дял трети в закона, озаглавен "Производство" и по същността си тя е във функционална връзка с етапа на доказване на предявените твърдения за извършено нарушение на правилата на конкуренцията, а и нормата на чл. 94, ал. 5 от ЗЗК сочи, че след приключване на проучването по производството за установяване на нарушение по глава седма и налагане на санкция, работният екип изготвя доклад, който се представя на наблюдаващия производството член на комисията, като страните се уведомяват по реда на АПК за възможността да се запознаят с материалите по преписката, но пак при условията на чл. 55 от този закон. Иначе казано, предвид конкретния обем на документите /материалите/ по производството, до които е отказан пълен достъп и вида на достъпната версия на решението на КЗК- със заличени, в съответствие с чл. 55, ал. 2 от ЗЗК данни, съдът намира, че на оспорващите е осигурена възможност за пълноценно осъществяване на правото им на защита, при спазване на правилата за достъп до материалите по производството, предвидени чл. 55 от ЗЗК. Тук е мястото да се посочи, че не е налице и твърдяното противоречие на обжалваното решение на КЗК с правото на Европейския съюз, защото Директива 2005/29 на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялните търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар е транспонирана в разпоредбите на Закона за защита на потребителите и е неотносима към спора за действия на нелоялна конкуренция. С разпоредбите на ЗЗК се защитават интересите на конкурентите. За пълнота на изложението обаче следва да се посочи, че съгласно чл. 6, § 1, б. "б" на Директива 2005/29/ЕО, заблуждаваща е тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне заблуждава или е възможно да заблуди средният потребител, дори и ако съдържащата се в нея информация е фактически точна, по отношение неговите преимущества. Затова и доводите, изведени от посочените в жалбите решения С-51/92 и С-310/93 на СЕС, постановени относно равенство на способите, букв. на оръжията, са неоснователни. Освен това, в с определение по хода на делото от 28.12.2016 г., настоящият състав допусна достъп на оспорващите страни до намиращите се в преписката явни материали - два оптични носители, като им се предостави и копие от тях-еквивалентни оптични носители, а в изпълнение на това определение запознаването със съдържанието им се осъществи от представители на тези две страни-на 23.01.2017 г., в компютърната зала на ВАС, в присъствие на компютърен специалист и деловодител на четвърто отделение на ВАС, с уточнението, че по делото има документи, представляващи защитена по смисъла на чл. 55, ал. 2 ЗЗК търговска тайна. След това събра поисканите доказателства-назначи съдебно-икономически-основна и допълнителна експертизи и разпита двамата свидетели, посочени от оспорващите дружества. Друг е въпросът, че тези доказателства не обориха основния извод за наличие на действия на нелоялна конкуренция, осъществени и от двете оспорващи дружества. Като неоснователно настоящият състав преценява и твърдението, че органът по конкуренция в настоящия случай стигнал до неправилни изводи за съответния пазар. Този извод се налага от една страна-че по отношение на географския - областите гр. Стара Загора и гр. Хасково спор няма, а от друга- че обследваното поведение на "Загора 2000" ООД е подробно анализирано с оглед обстоятелството, че непосредствен производител на процесния продукт е "Еделвайс-77" ЕООД, а "Загора 2000" ООД осъществява предлагане по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на този географски пазар, като използването на регистрираната марка на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" в това число и наименованието "СИТОВО" по заблуждаващ потребителите начин е анализирано в контекста на двете форми на имитация. Затова и възражението на втория оспорващ, че органът по конкуренция стигнал до неправилни изводи за съответния пазар, защото "Загора 2000" ООД и ЕТ "Интерес-2000-М. Мусов" не били конкуренти- първият търговец е производител на краве сирене "Добруджанско Ситово", а "Загора 2000" ООД не е производител, съответно едноличният търговец разпространява този продукт чрез мрежа от дистрибутори и директни продажби на търговци на едро, а той разпространява продуктите, които дистрибутира (в това число и процесния продукт краве сирене "Загорско Ситово") чрез т. нар ексван търговия и директни доставки до търговци на дребно. Твърдението, че поради горното и той е следвало да бъде освободен от отговорност, както четирите заинтересовани страни извън искателите, не държи сметка за обстоятелството, че последните са само дистрибутори на дребно, поради което и няма основание съдът да приеме изводи, различни от утвърдената практика на КЗК, която, противно на твърдяното, не е неправилна. По отношение на другото от тази група възражения - че КЗК е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, и то съществено, защото въобще не е искала да установи истината, а кредитирала избирателно само обясненията на заинтересованата страна "Девин Екс" ЕООД " ЕООД, които, по аргумент от чл. 16а и чл. 21а ЗХ и чл. 302 ТЗ били неправдоподобни, съдът го намира за неоснователно, тъй като освен тези обяснения, тя е взела предвид и данните от констативен протокол акт № 23, том I, рег. № 652 от 23.04.2014 г. на нотариус рег. № 364 в регистъра на Нотариалната камара, с район на действие -Районен съд гр. Стара Загора, установяващ, че в гр. Стара Загора са посетени три търговски обекта, в които се продава продуктът и друг- Констативен протокол акт № 62, том I, регистър 2739 от 22.04.2014 г. на нотариус рег. № 352 в регистъра на Нотариалната камара, с район на действие -района на районен съд, гр. Хасково, за посещение на търговски обект, стопанисван от "Девин Екс" ЕООД, находящ се в гр. Хасково, чиято доказателствена стойност не е оборена и чийто данни съответстват на останалите, събрани в хода на производството, включително на данните в официалните документи и с част от обясненията на управителите на двете ответни дружества-сега жалбоподатели. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно осъществени състави на нарушенията по ЗЗК. Твърденията в жалбите, че не са осъществени съставите на двете нарушения, за които са наложени имуществени санкции, са неоснователни. Най-напред следва да се отрази, че възражението на първия оспорващ, основано на компетентността на Патентно ведомство, аргументиращи възражение за несъставомерност на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са неотносими към предмета на спора, очертан от нормите на специалния ЗЗК. Релевантното в случая обстоятелство досежно двата състава на нарушенията е отношенията да се разглеждат на плоскостта на антиконкурентното право и да се преценяват с правилата на добросъвестната търговска практика съгласно ЗЗК, и доколко действията на жалбоподателите в настоящото производство са осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, т. е. дали поведението на жалбоподателите в настоящото производство са нарушили специалните разпоредби на ЗЗК, а именно чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК-имитация на външен вид на стока /продукт/ и такава на марка. С оглед данните по преписката ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че са налице двата фактически състава на нарушенията по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружествата за поведение, представляващо нелоялна конкуренция - недобросъвестна търговска практика в посочените й по-горе две форми. Разпоредбата на ал. 1 на чл. 35 от ЗЗК забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, а тази на ал. 2 забранява използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите. По жалбата на Загора 2000" ООД: Противно на твърдяното в тази жалба, решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно осъществен състав по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Възраженията за противното-за неосъществен състав на нарушението, за което му е наложена имуществена санкция, са неоснователни. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, тъй като е нарушило забраната за имитация на външния вид на продукта и предлагане на имитиращ продукта на молителите - продукт с наименование "Загорско Ситово" (краве сирене) и с етикети, поставени на опаковките, което поведение е увреждащо интересите на конкурентите като участници на съответния продуктов пазар и извличане на неследващи се ползи от познатото на пазара име на краве сирене "Ситово"/"Добруджанско Ситово" от страна на дистрибутора на продукта. Противно на твърденията на това оспорващо дружество, поведението му - по отношение на външния вид на продукта и етикетите, поставени на опаковките, във вида, подробно описан по-горе, въвежда в заблуждение относно идентификацията на производителя и така създава реална опасност от увреждане интересите на конкурента и изкривяване на конкурентната среда. Възраженията на оспорващото дружество, акцентиращи на разликите в изображенията върху използваните от него и от искателя релефни щампи и етикети, най-вече че то «нарочно търсело разлики, за да бъде лесно различимо от другата търговска марка", са недоказани, а тези, че няма сходство, което да въведе в заблуждение потребителите, не държат сметка, че повечето потребители възприемат външния вид на продукта, респ. етикета като цяло, без да го анализират в детайли, запомнят някой от съществените елементи (словни или образни) или като общо впечатление, поради което възможността от въвеждане в заблуждение правилно е търсена от КЗК предимно с оглед на сходството между сравняваните обекти, а не на различията. По направеното в тази връзка възражение на оспорващия следва да се посочи, че именно този начин на използване на знака е предмет на Закона за защита на конкуренцията, т. е. закрилата, която марките имат по ЗМГО не изключва възможността към тях да се прилага законодателството за нелоялна конкуренция. Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, който извод се налага и от представените в приложението снимки, КЗК е извела обоснования извод, че при извършеното сравнение на външния вид на релефните изображения на буците сирене и етикетите, поставяни върху кутиите от 8 кг. на двете дружества, приликите са достатъчни да създадат възможност за заблуда на потребителите относно производителя на процесния продукт, а присъствието на множество и високи сходни централни и допълнителни елементи измества вниманието от наличните незначителни разлики в и около тези елементи. Сходството, с оглед цялостната визия на външния вид на релефните изображения на буците сирене и етикетите, поставяни върху кутиите от 8 кг. на двете дружества, основно постигнато чрез процесната имитация, създава риск за търговската дейност на наложилото се на пазара " ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов", респ. за пренасочване на потребителското търсене и до неправомерно облагодетелстване за сметка на търговската дейност на молителя, респ. би могло да донесе незаслужени ползи на недобросъвестния търговец. Този несъмнен извод, основан на документи, съставени от "Загора 2000" ООД, не се променя от допуснатата и изслушана от ВАС- по искане на оспорващите, съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице А. Пендичева. Като се съобрази с разпоредбата на чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, съдът не възприема заключението на вещото лице, което, обсъдено заедно с другите доказателства по делото, макар и добросъвестно изготвено, приема за неотносимо към настоящия спор. Първо-защото предвиденото в чл. 35, ал. 2 от ЗЗК нарушение, по своята правна природа не е резултатно, т. е. за съставомерността на деянието не е необходимо да са настъпили реални вреди. Все пак-за пълнота на изложението следва де се посочи обаче, че съображението, че действията на това дружество не противоречали на обичайната търговска практика, нито увреждали интересите на молителите, както и че нямат реален ефект върху пазара, а потенциалният негативен ефект е незначителен, се опровергава от основното заключение на експерта /л. 277 и т. 2 от допълнителното. Второ-защото, вече по отношение на т. 1 от допълнителното заключение, посочването на общия реализиран оборот от изследвания продукта е също въпрос, ирелевантен към относимата за настоящото производство част - с оглед общата норма на чл. 29 от ЗЗК във връзка с чл. 1 от ЗЗК, където е посочена основната цел на закона - КЗК да съблюдава за спазване на конкуренцията като обективно явление и то както за реалната, така и за потенциалната конкуренция. Възражението, че не е проведен обективен анализ на сходство между знаците на двете марки сирена, особено във втория от двата периода, които "са с различни имена, форма, шрифт, цветове и липсват" облаците и лъчите" се опровергава от изложените на стр. 37-41 и стр. 50-62 от решението мотиви. Последното от тази група възражения - че липсвали "сходства, които да заблудят по какъвто и да е начин крайния потребител", а и че жалбоподателят "въобще не е целял увреда", се опровергава пряко от доказателствата по делото, посочени по-горе. Аргументът, изведен от чл. 9, ал. 4 от ЗЗП и твърдението, че е целял "налагане на собствена марка за по-добър продукт, освен че е недоказан, е и неотносим към спора. Този, че имитираният продукт е от среден, а не от висок клас сирене, само за каквото има резон да бъде имитирано, се опровергава от доказателствата по делото. Съображението, че "приетият за имитиращ продукт в случая е по-добър от имитирания", освен голословно, е и неотносимо към спора. Доводът, че КЗК неправилно не разгледала неговите твърдения за нарушения по чл. 29 и чл. 35 от ЗЗК, допуснати от искателите, защото последните "са имитирали неговия продукт, а не обратното", е извън предмета на спора, касаещ дейността на ответните страни, а не на молителите, поради което и правилно КЗК е отказала да се произнесе по него. Не намира опора в доказателствата по делото и последното възражение-за необоснованост на решението, предвид липса на аргументиран анализ на относимите норми на ЗЗК, респ. че не е налице имитация, съдът намира за неоснователен. Напротив, с оглед изложеното по-горе се налага изводът, че КЗК точно е спазила чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, като съобразила решението си с целта на закона да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, но от добросъвестни търговци. По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и правилно е наложила санкция за него. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС, нито от заключенията по назначените съдебно-икономически експертизи - основна и допълнителна и от разпита на свидетеля, доведен от оспорващото дружество- П. Желков- при отчитане на факта, че работи като супервайзер в "Загора 2000" ООД ". Тези доказателства не обориха основния извод за наличие на действия на нелоялна конкуренция, осъществени от това оспорващо дружество. По жалбата на "Еделвайс 77" ЕООД: Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, тъй като е нарушило забраната да използва марка, идентична или близка до тази на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите, предвид безспорно установеното, че е използвало - чрез производство, известна и наложена на българския пазар на млечни продукти регистрирана търговска марка, притежание на " ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов". Възраженията на оспорващото дружество за неправилно квалифициран състав не държат сметка, че разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл. 35, ал. 1 ЗЗК и обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9, ал. 1 от Закон за марките и географските означения (ЗМГО). ВАС неведнъж е посочвал, че смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Известно е, че марката индивидуализира продукта, но и влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, респ. върху жизнеспособността на компанията, освен че е свързана с нейната идентичност. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, намаляващ риска от неудовлетворителна покупка. Поради многоаспектното въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. По направеното в тази връзка възражение на оспорващия следва да се посочи, че именно този начин на използване на марката е предмет на Закона за защита на конкуренцията, т. е. закрилата, която марките имат по ЗМГО не изключва възможността към тях да се прилага законодателството за нелоялна конкуренция. Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, който извод се налага и от представените в приложението веществени доказателства, КЗК е извела обоснования извод, че при извършеното сравнение между релефните изображения върху буците сирене и етикетите на регистрираната търговска марка на "Интерес 2000 - М. Мусов", е налице сходство в степен, която дава реална възможност за свързване с регистрираната марка и съответно се създава възможност за объркване у потребителя за действителния производител на краве сирене "Ситово"/"Добруджанско Ситово". Сходството на двата продукта, с оглед цялостната им визия – на релефните щампи и на техните етикети, основно постигнато чрез имитацията на търговската марка на "Интерес 2000 - М. Мусов", създава риск за търговската дейност на последния, респ. за пренасочване на потребителското търсене и по-добра реализация на продукта на "Еделвайс 77" ЕООД на пазара, която води до извличане на по-големи печалби и до неправомерно облагодетелстване за сметка на търговската дейност на молителя. Доводът, че "Еделвайс-77" ЕООД никога не е имало намерение за уврежда търговските интереси на молителите, а само е произвеждало възложено му от "Загора 2000" ООД по рамков договор сирене, в който било записано, че възложителят имал регистрирана търговска марка, не е съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси, посочена в решението на КЗК, от която настоящият състав не намира основание да се отклонява. В случая същественото е, че с оглед изложените в решението на КЗК специфики на процесните продукти и тяхното предлагане действително е налице обективна възможност потребителите да бъдат заблудени до такава степен от продукта краве сирене "Загорско Ситово", така че да го объркат с наложения на пазара продукт на ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов", а после и на "Интерес 2000" ЕООД, като по този начин се повлияе на техния избор. Обосновано е съображението, че в случая тези обстоятелства, в тяхната съвкупност, създават обективни предпоставки за въвеждане в заблуждение по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК на търговците - клиенти на "Загора 2000" ООД, и на крайните потребители -техни клиенти, по отношение на продукта и неговото наименование ("Загорско Ситово" или "Ситово"/"Добруджанско Ситово"), неговия производител (ЕТ "Интерес 2000 - М. Мусов" /"Интерес 2000" ЕООД или "Еделвайс 77" ЕООД) и произход (с. Ситово, Силистренско или друго населено място със същото име). По съображението, че действията на това дружество не противоречали на обичайната търговска практика, нито увреждали интересите на молителите, както и че нямат реален ефект върху пазара, а потенциалният негативен ефект е незначителен, се налагат изводи, напълно аналогични на посочените по-горе досежно дейността на втория оспорващ. По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушение по този текст и правилно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика и е наложила санкция за него. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС, нито от допълнително събраните доказателства, вкл. от заключенията по назначените съдебно-икономически експертизи-основна и допълнителна и разпита свидетеля, доведен от оспорващото дружество Вангелинка Тодорова Стоянова - при отчитане на факта, че и сега е технолог в "Еделвайс 77" ЕООД. Тези доказателства не обориха основния извод за наличие на действия на нелоялна конкуренция, осъществени и от това оспорващо дружество. По тези съображения не е налице твърдяното нарушение на материалния закон и по отношение на това дружество. С оглед приетия за законосъобразен извод на КЗК за извършени от жалбоподателите нарушения на ЗЗК, то обосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, са им наложени имуществени санкции за не- особено тежки нарушения, а не за леки. Противно на твърдяното в двете жалби, нарушението правилно е квалифицирано като не особено тежко, с оглед специфичния характер на извършените деяния и негативния ефект върху конкуренцията, продължителността на поведението-повече от 1. г. и 6 м., водещ до по-голямо негативно антиконкурентно въздействие върху пазара, т. е. с неблагоприятни правни последици, които могат да доведат до значителен негативен ефект върху конкуренцията и могат да се увредят значително интересите на конкурентите, поради което не са леки. В частта относно размера на наложените санкции първата жалба е изцяло неоснователна, а втората е частично основателна, по следните съображения: Възражението на "Еделвайс 77" ЕООД, че санкцията е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, е неоснователно. Настоящата съдебна инстанция счита, че размерът й е определен правилно, т. е. не е необосновано завишен, въпреки че не намира приетото като отегчаващо отговорността обстоятелство за такова. Приетото, "че А. Исмаилов, едноличен собственик на капитала и управител на "Еделвайс-77" ЕООД, работи по трудово правоотношение в ЕТ "Интерес 2000-М. Мусов" до 2006 г., като последно заеманата от него длъжност е помощник -управител и в този смисъл е добре запознат както с производствения процес, така и с продуктовия асортимент и регистрираната и използвана от молителя марка, поради което действията по производството на продукта краве сирене "Загорско Ситово", имитиращ търговската марка на ЕТ "Интерес 2000-М. Мусов" са съзнателни и представляват целенасочен опит да се извлекат ползи от наложената от молителите марка и продукт" не е такова, защото е елемент от фактическия състав на нарушението. От друга страна, не са налице нито едно от твърдяните като смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно за съдействието, което дружеството е оказало на КЗК в производството пред нея, тъй като няма данни то да е активно, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК, по смисъла на чл. 18а от Методиката, прекратяване на нарушението след постановяване на решението на КЗК, защото не е преустановил нарушението веднага след намесата на КЗК. Другите твърдяни факти-че деянието касае много малък географски район /само градовете Ст. Загора и Хасково/ и "незначителното" реализирано количество, не отговарят на действителното положение, а фактът, че дружеството не е санкционирано за нарушение по ЗЗК- по арг. от т. 18. 2, хипотеза втора, не обуславят извод за "непропорционалност на санкцията". Поради горното, а и защото размерът на санкцията е под средния размер, съдът счита, че той-изчислен като 2, 0% от размера на нетните приходи от продажби, реализиран през предходната финансовата година, не е завишен и кореспондира с характера на допуснато нарушение, поради което няма основание да бъде изменен в посока намаляване. Възражението на "Загора 2000" ООД, че санкцията е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, е основателно: На първо място ВАС намира приетите като отегчаващи отговорността три обстоятелства за несъобразени с т. 18. 2. от Методиката, защото: Това, че "Загора 2000" ООД е действало преднамерено и е сключило договор за производство на краве сирене с наименование "Загорско Ситово", годно да заблуди търговците и крайните потребители по отношение на продукта и неговото наименование, неговия производител и произход, са обстоятелства, касаещи фактическия състав на нарушението, които са обсъждани с оглед съставомерността и не могат да се преценят като такива, а това, че в случая възможността за заблуда е особено висока, предвид очевидно търсената и постигната близост между външния вид на опаковката/етикета и наименованието на продукта краве сирене, е отчетено като обстоятелство, обуславящо не леко нарушение. По аргумент от чл. 18. 1, първо предл., и факта, че след образуване на производството пред КЗК това дружество не е предприело действия по ограничаване неблагоприятните правни последици, които нарушението, предмет на проучване по това производство е породило, също не следва да се квалифицира като отегчаващо. От друга страна, не са налице нито едно от твърдяните като смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно за съдействието, което дружеството е оказало на КЗК в производството пред нея, тъй като няма данни то да е активно, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК, по смисъла на чл. 18а от Методиката, прекратяване на нарушението след постановяване на решението на КЗК, защото не е преустановил нарушението веднага след намесата на КЗК. Другите твърдяни факти-че деянието касае много малък географски район /само градовете Ст. Загора и Хасково/ и "незначителното" реализирано количество и "незначителните вреди", освен че не отговаря на действителното положение, с оглед на това, че ЗЗК защитава не само реалната, но и потенциалната конкуренция, с цел разширяване на конкуренцията и стопанската инициатива, както неведнъж е посочвал ВАС, е ирелевантно за спора обстоятелство. Имуществената санкция е определена над средния размер-3 %, а при горните изводи се налага друг, че е следвало да бъде определена към средния, а не над него размер, който съдът намира за кореспондиращ на характера на допуснато нарушение. Направеното в тази връзка алтернативно искане, в частта досежно размера на тази санкция е основателно. Съдът съобрази, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори и следва да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретната икономическа ситуация. Намира също, че в случая съответният размер следва да се определи на изчислен като 2. 5% % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2014 г., т. е. да възлиза на 389 975 лв. В този смисъл оспореното решение следва да се отмени в частта относно наложената санкция по чл. 35, ал. 1 ЗЗК за размера над 479 970 до определения от КЗК размер, т. е. че санкция в размер, възлизащ на 389 975 лева в конкретния случай също би била справедлива и обоснована, с превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, без да осуетява възможностите му да осъществява дейността си. С оглед горното КЗК правилно възложила на двете дружества направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лева в полза на втория искател и правилно не им присъдила такива за това производство. С оглед изхода на правния спор, при съобразяване с факта на оставено в сила решение в частта за допуснати нарушения и частично отменено-само в частта на санкцията на втория и частично за размера й/, неоснователни са претенциите на жалбоподателите за присъждане на направени съдебни разноски. С оглед своевременно направеното от процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на тази страна направените по делото разноски в общ размер на 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Направеното от страна на заинтересованите страни искане за заплащане на разноски за настоящата съдебна инстанция ВАС намира също за основателно. Съдът счита заплатените от тези страни сума в размер на 9080. 83 лева за доказана, видно от приложените към списъка с разноски фактури и адв. пълномощно, поради което в полза на тези страни/без "Био Мляко" ЕАД / следва да бъдат присъдени разноски. Съдът съобрази направеното от страна на ответника възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото, и предвид нормата на чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, настоящата съдебна инстанция намира за основателно. Заплатеното от тези страни възнаграждение е прекомерно, поради което следва да бъдат присъдени разноски в размер на 3000 лева, а в останалата част да ги остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,