Решение № 8738 от 2.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12181/2019 г.

Решение № 8738 от 2.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12181/2019 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на С. Николов срещу решение № 5064/18.07.2019 г., постановено по адм. д. № 1319/2019 г. по описа на Административен съд-София-град (АССГ). Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушаване на материалния закон или необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение. Съображения в подкрепа на твърденията и искането са изложени в касационната жалба, допълнение към нея и пледоария по същество на спора в открито съдебно заседание. Претендира заплащане на разноски. Ответникът директорът на Агенция "Митници" оспорва оспорва касационната жалба по съображения в писмена защита. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от другата страна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 5064/18.07.2019 г., постановено по адм. д. № 1319/2019 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на С. Николов против Заповед № 2197/07.01.2019 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл) във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл и чл. 10, ал. 1 от Закона за митниците (ЗМ) му е прекратено служебното правоотношение. Административният съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган при спазване на изискванията за форма. Решаващият съд е приел, че изменението на чл. 10, ал. 1 от ЗМ и повдигнатото обвинение на служителя обуславят наличието на основание за прекратяване на служебното му правоотношение. По тези съображения е обоснован извод за законосъобразност на оспорената заповед, поради което и при липса на констатирани съществени нарушения на административнопроизводствените правила е отхвърлена жалбата. Така постановеното съдебно решение е действително, допустимо, но неправилно. Първоинстанционният съд е установил правилно фактическата обстановка по спора въз основа на събраните по делото доказателства, но е достигнал до необоснован правен извод относно неоснователността на оспорването на С. Николов. Категорично от всички събрани по делото доказателства АССГ приема от фактическа страна, че от 20.01.2015 г. С. Николов заема длъжност митнически инспектор, длъжностно ниво - 11, експертно ниво - 7, в Митница Бургас, с ранг IV младши, на която е възстановен през 2018 г. след отмяна на наложено му дисциплинарно наказание уволнение през 2017 г. На 01.10.2016 г. е привлечен като обвиняем за извършване на престъпление по чл. 301, ал. 1, пр. 1 и 2, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал. 1 от Наказателния кодекс (НК), за което на той е уведомил директора на Агенция"Митници" на 03.10.206 г. и с декларация от 03.01.2019 г. С постановление от 18.06.2018 г. на прокурор при Специализирана прокуратура са отменени всички мерки за процесуална принуда, взети спрямо жалбоподателя С. Николов. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл предоставя право на органа по назначаване едностранно без предизвестие да прекрати служебното правоотношение при обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения. Според чл. 10, ал. 1 от ЗМ митнически служител може да бъде дееспособно лице, което не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, не е лишено по съдебен ред от право да заема съответната длъжност и отговаря на изискванията за работа в митническата администрация. С изменение на ЗМ (обн. ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 07.01.2019 г.) е създадено второ изречение на чл. 10, ал. 1 от ЗМ, с което към държавните служители, които упражняват функции на митнически орган по смисъла на ЗМ, е поставено допълнително изискването, а именно да са само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер. Заеманата от С. Николов е на митнически орган по смисъла на § 1, т. 9 от допълнителните разпоредби на ЗМ, а привличането му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер е възприето като обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения поради въвеждането на ново специфично изискване за заемане на длъжността по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Непротиворечиво съдебната практика приема, че обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл предполага възникване на факти от обективната действителност след възникване на служебното правоотношение, които водят до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията му и причините за тази невъзможност, да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение. Промяната на изискванията за заемане на длъжността е извършена не по волята на страните по правоотношението, а със закон, но не представлява основание по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение. Жалбоподателят е обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, но спрямо него не са взети никакви мерки за процесуална принуда, които да го поставят в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения на митнически инспектор по начина, по който ги е изпълнявал и преди въвеждането на новото специфично изискване към длъжността. Неспазване на условията за заемане на длъжността, предвидени в чл. 7 от ЗДСл, е основание за прекратяване на служебното правоотношение, предвидено изрично в чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл, но трябва нарушението да е допуснато при назначаването и да продължава да съществува, от което по аргумент на противното означава, че не всяка промяна в изискванията към длъжността по време на съществуването на служебното правоотношение съставлява достатъчно основание за прекратяването му. Допълнително следва да бъде посочено, че с решение № 7/17.09.2019 г. по к. д. № 7/2019 г. (обн. ДВ, бр. 75 от 24.09.2019 г.) на Конституционния съд на Република България разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е обявена за противоконституционна. Според решение № 3/28.04.2020 г. по к. д. № 5/2019 г. и присъединено към него к. д. № 12/2019 г. (Обн. ДВ, бр. 42 от 12.05.2020 г.) на Конституционния съд на Република България правилото на чл. 151, ал. 2, изр. трето от Конституцията, решението на Конституционния съд, с което се обявява противоконституционност на закон, действа занапред като спрямо заварените от решението на Конституционния съд неприключени правоотношения противоконституционният закон не се прилага. Въведеното със същото решение на Конституционния съд изискване към Народното събрание да урежда правните последици от прилагането на обявения за противоконституционен закон не променя задължението към съда да не прилага обявения за противоконституционен закон по висящи съдебни спорове, какъвто е настоящия случай. Този извод не е в противоречие и с решение № 4/14.05.2020 г. по к. д. 9/2019 г. на Конституционния съд на Република България (обн., ДВ, бр. 48 от 26.05.2020 г.), в чийто мотиви е възпроизведено тълкуването, дадено от Конституционния съд в точка втора от диспозитива на тълкувателно решение № 3/2020 г. по к. д. № 5/2019 г. като е посочено, че ако материалният закон, който е действал към момента на издаването на индивидуалния или общия административен акт, е обявен от Конституционния съд за противоконституционен, той няма да се приложи по заварените неприключили правоотношения, висящи пред съд или пред административен орган. Следователно и поради постановените решения на Конституционния съд на Република България оспорената пред АССГ заповед като издадена въз основа на обявената за противоконституционна норма на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ се явява незаконосъобразна. Като е достигнал до противоположен правен извод АССГ е постановил съдебно решение в противоречие на материалния закон, поради което е налице касационно основание за неговата отмяна. С оглед обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна, след отмяна на съдебното решение при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде отменена и оспорената заповед като издадена в противоречие на материалния закон. По водене на делото С. Николов е направил разноски в общ размер от 1900 лв., поради което с оглед направеното искане и изхода на спора има право да му бъдат възстановени от бюджета на Агенция "Митници". Своевременно направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, защото договореното и заплатено възнаграждение за един адвокат съответства на фактическата и изключително голямата правна сложност на спора пред две съдебни инстанции. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,