Решение № 1623 от 5.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11645/2008 г.

Решение № 1623 от 5.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11645/2008 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби, подадени от директора на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП и "Винпром Бургас АД", гр. Бургас, срещу решение № I -67/10.06.2008 г. по ахд № 250/2007 г. на Бургаски окръжен съд (БОС), постановено след като с решение № 7019/3.07.2007 г. по ахд № 2142/2006 г. на ВАС, първо отделение е частично отменено решение № I -450/19.01.2006 г. по ахд № 1106/2005 г. на БОС и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд в отменената част. Касаторът - директор на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП, обжалва решението в частта му, с която е обявена нищожността на данъчен ревизионен акт (ДРА) № 748/27.06.2005 г. на данъчен орган на ТДД "РД", гр. Бургас в частта, потвърдена с решение № РД -10 -359/1.09.2005 г. на директора на РДД - Бургас, с която са определени данъчни задължения по ЗДДС на "Винпром Бургас" АД за м. 03.2001 г. по фактура № 38405/5.03.2001 г. и № 364/16.03.2001 г. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваната част от решението е неправилна - постановена в нарушение на материалния закон, иска отмяната и, отхвърляне на жалбата срещу спорната част от ДРА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Директорът на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, не взима становище по касационната жалба на дружеството. Касаторът -"Винпром Бургас АД", гр. Бургас, чрез процесуален представител, обжалва решението в частите, с които е осъдена дирекция "ОУИ" да заплати на "Винпром Бургас АД", гр. Бургас, сумата 9045 лв. и "Винпром Бургас АД", гр. Бургас, да заплати 445 лева, иска отмяната му като неправилна и присъждане на по-висок размер разноски на дружеството и съответно по-малък - на другата страна, както и присъждане на разноските за касационната инстанция. Дружеството взема писмено становище, чрез процесуален представител, за неоснователност на другата касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни. Касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП, разгледана по същество е неоснователна. С решението, постановено от ВАС в предходното касационно производство, съдебният състав е дал задължителни указания за БОС за обсъждане на данъчен акт за прихващане и връщане № 2358/14.08.2001 г. и събиране на доказателства за относимостта му към данъчен период м. 03.2001 г. За да постанови обжалваната част от решението, БОС е приел за установено, че на дружеството е издаден данъчен акт за прихващане и връщане (ДАПВ) № 2358/14.08.2002 г. на ДП "Освобождение", с който е възстановен ДДС в размер на 81, 34 лв. във връзка с подадено искане от "Винпром Бургас" АД с вх. № 2373/12.07.2002 г. Видно от заключението на СИЕ възстановената сума е сбор от суми за възстановяване от м. 01.2000 г. до м. 03.2002 г. - тоест извършената проверка при издаване на ДАПВ включва и процесния данъчен период м. 03.2001 г. ДАПВ е издаден при действието на ДПК (отм.), представлява данъчен акт по смисъла на чл. 115, ал. 1 ДПК, тъй като с него се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ задължения и вземания може да се извърши само при условията и по реда на чл. 115 -116 ДПК (отм.). В случая издателят на ДРА не е определен от компетентния по чл. 116 ДПК (отм.) орган, а от началник отдел "Данъчен контрол" при ТДД "РД" Бургас, което е довело до материална некомпетентност и на издателя на ДРА, съответно до нищожност на ДРА. Решението е материалноправно законосъобразно в тази си част. Основното възражение на касатора е, че при издаване на цитирания ДАПВ не е проверяван данъчен период м. 03.2001 г. по ЗДДС (отм.), а само дали е налице двойно внасяне от страна на дружеството на сумата 81, 34 лв. Възражението е неоснователно. В обжалвания в настоящето производство ДРА са изложени необорени фактически констатации, според които сумата 81, 34 лв., възстановена с цитирания ДАПВ е относим именно към данъчен период м. 03.2001 г. по ЗДДС, тъй като за този данъчен период е подадена справка -декларация вх. № 1077/11.04.2001 г. с деклариран ДДС за внасяне в размер на 2492, 16 лв. С платежно нареждане е внесен данък в размер 2 410, 82 лв., а за данъчния кредит от 81, 34 лв., възникнал през различни периоди е приспаднат от ДДС за внасяне този отчетен период. Тъй като не е налице изтекла процедура, данъчният кредит в размер на общо 81, 34 лв. неправилно е приспаднат от дружеството и впоследствие е внесен с приходни квитанции № 1204/22.04.2002 г. и № 1318/26.04.2002 г. Според ДРА цитираните 81, 34 лв. са възстановени с ДАПВ№ 2358/14.08.2002 г. В самия ДАПВ не е посочено сумата за възстановяване от кой период произтича, но е посочено, че "не се установиха различия с отразеното в дневниците за покупки и продажби, както и посочената сума в подаденото искане за прихващане". При комплексен анализ на тези факти и изложеното от вещото лице в съдебно заседание на 12.05.2007 г. е видно, че възстановената сума 81, 34 лв. произтича от данъчен период м. 03.2001 г. по ЗДДС. Предвид изричното вписване за проверката на дневниците за покупки и продажби и резултата от нея неоснователно е възражението на касатора, че издателят на ДАПВ не е извършвал проверка за данъчен период м. 03.2001 г. по ЗДДС при издаването на ДАПВ. Налице е хипотезата на данъчни вземания по ЗДДС за процесния данъчен период, определени с влязъл в сила данъчен акт - ДАПВ, поради което издателят на ДРА е можело да бъде определен надлежно единствено от органа по чл. 116 ДПК (отм.) - регионалният данъчен директор. Определянето му от друг орган е довело до некомпетентност на ненадлежно определения издател на ДРА и нищожност на ДРА в посочената част. Решението е правилно в тази си част и следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Винпром Бургас АД", гр. Бургас, е основателна. С решението си в първото касационно производство ВАС е отменил първото първоинстанционно решение и в частта за разноските и е върнал и в тази част за ново разглеждане и не е присъдил разноски, като е указал, че при новото разглеждане съдът следва да се произнесе по всички направени разноски. Предвид изложеното при определяне на съотношението между отхвърлена част на жалбата срещу ДРА и уважена следва да се има предвид и оставената в сила част от решението на първия първоинстанционен съд - а именно с него е отхвърлена жалбата срещу ДРА за определени за 2001 година данъчни задължения по ЗКПО в размер на 17090, 40 лв. (главница и лихва). ДРА е прогласен за нищожен досежно отказано право на приспадане на данъчен кредит и съответно произтичащи от него допълнителни данъчни задължения - главница и лихви в общ размер 258 841, 60 лв. БОС е следвало да присъди направените за първата първа инстанция и първо касационно производство разноски на дружеството пропорционално на уважената част от жалбата, а за втората първа инстанция - изцяло (4788 лв. хонорар + 750 лв. = 5538 лв.), тъй като там няма отхвърлена част на жалбата. От направените пред първата първа и касационна инстанция разноски в общ размер на 13 090 лв. е следвало да присъди 12 280 лева или общо 17 818 лв., а вместо това е присъдил само 9045 лв. настоящата инстанция следва да присъди разликата от 8773 разноски за предходните инстанции на дружеството. Налице е и основание за исканото от касатора редуциране на присъденото юрисконсултско възнаграждение до 340 лева, като се отмени решението за разликата до присъденото възнаграждение от 449 лева предвид съотношението отхвърлена част на жалбата срещу ДРА и уважена. За настоящата съдебна инстанция следва да се присъдят всички разноски на дружеството - касатор с оглед изхода на делото, а именно - 25 лева държавна такса и 4788 лева адвокатски хонорар и няма възможност за присъждане на претендираното от другия касатор юрисконсултско възнаграждение. Предвид изложеното и на основание чл. 221 - 222 от АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение