Решение № 9719 от 10.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6375/2014 г.

Решение № 9719 от 10.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6375/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Ателие Серафимов - Архитекти" ООД, подадена чрез управителя арх. Радомир Серафимов, против решение № 405 от 26.03.2014 г. по преписка № КЗК - 195/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 3/03.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, гр. Варна за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД", открита с Решение № 13/11.11.2013 г. на възложителя, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано, постановено в нарушение на процесуалните правила. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че при оценяване на техническите предложения не е спазена одобрената методика, а дори и да е допуснато нарушение то не е съществено и не променя класирането на участниците. Излага, че са неправилни изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП относно доказване участието и реализирането проекти за спортни обекти. Смята, че от КЗК е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, като не е изяснила фактическата обстановка и незаконосъобразно е приела, че комисията за провеждане на процедурата на заседанието от 30.01.2014 г. е заседавала в незаконен състав. Излага също, че КЗК е следвало да се произнесе и по отношение оценяването на жалбоподателя "Тилев Архитекти" ООД. Моли, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - прокурист на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Тилев Архитекти" ООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Венцислав Соколов, с писмена защита и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и да се присъдят направените разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че не са налице касационните отменителни основания на съдебният акт по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че правилно КЗК е приела, че по протокол № 5 е отразено че комисията е започнала своето заседание в отсъствието на нейния председател, като липсват данни дали председателят е взел участие в заседанието и от кой момент е станало това, а на това заседание комисията е отворила ценовите оферти на участниците и е направила класиране и протокола е бил подписан от председателя на комисията в качеството му на предал документите на възложителя за вземане на решение от последния по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Смята, че КЗК правилно е приела, че в проведената процедура е била нарушена разпоредбата на чл. 34 от ЗОП, за състав на комисията, която следва да заседава и да взема решенията си в пълен състав, а когато някой от редовните членове отсъства същия да бъде заместван от резервните членове. Излага, че решението на КЗК като правилно и обосновано следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 405 от 26.03.2014 г. по преписка № КЗК - 195/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, отменено като незаконосъобразно Решение № 3/03.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, гр. Варна за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД", открита с Решение № 13/11.11.2013 г. на възложителя, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. С решението е възложено на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, направените по производството разноски от "Тилев Архитекти" ООД, в размер общо на 1 350 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение при оценяването на техническите предложения на класирания на първо място участник, несъответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя и проведено заседание на комисията за провеждане на процедурата в незаконен състав по чл. 34 от ЗОП при оценяване на ценовите предложения на участниците. КЗК е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно и е върнала преписката на етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Решението е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № 13/11.11.2013 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, гр. Варна е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите по критерия икономически най-изгодна оферта, при показатели: П1 "Предложени иновативни решения и оригинална идейна концепция", П2 "Предлагана цена" и П3 "Срок на изпълнение". Във фактическата част на обжалваното решение подробно и обективно са представени въведените от възложителя изисквания към участниците, съдържанието на офертите на участниците, действията на комисията за провеждане на процедурата по разглеждане, оценяване и класиране на офертите по процесните обособени позиции, съставените от нея протоколи, които фактически обстоятелства се възприемат от настоящата инстанция за правилно установени, поради което не следва да се повтарят. С Решение № 3/03.02.2014 г. възложителят е обявил класирането на участниците, като за изпълнител е определен "Ателие Серафимов Архитекти" ООД, а участникът "Тилев Архитекти" ООД е класиран на второ място Решението е оспорено от участника "Тилев Архитекти" ООД в производството по което е постановено обжалваното решение на КЗК. В касационното производство е представена от "Тилев Архитекти" ООД "Информация за сключен договор", от която се установява, че на 07.05.2014 г. е сключен договор № 144 за изпълнение на поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД", между възложителя и "Ателие Серафимов Архитекти" ООД. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК относно констатираното нарушение от комисията за провеждане на процедурата при спазване на Методиката за оценяване на техническите предложения. Обективно КЗК е установила, че с утвърдената от възложителя Методика за оценяване по показателя П1 "Предложени иновативни решения и оригинална идейна концепция", възложителя е предвидил оценка до 60 точки, които се определя по три стъпки (описани в т. 2.2 от фактическата част на решението и раздел V, т. 1 от Документацията), съответно по първата 45 и 15 точки; по втората 30 точки и по третата - 0, т. Предвидено е определянето на 15 точки - "Като преимущество за участника ще се счита участието му в изготвянето на реализирани проекти за изграждане и/или реконструкция или модернизация на спортни зали и съоръжения (площадки, игрища и др.). Съща така е предвидено с Документацията в Раздел VII, Б) Плик № 2 да съдържа - техническо предложение по образец 2, като в забележка е записано, че "Към него следва да се приложат и изискуемите документи, които подлежат на оценка съгласно Методиката за оценка на офертите от документацията. При изпълнение на поръчката участниците следва да представят иновативни решения по отношение на обекта на заданието"; както и срок на проектиране; срок на валидност на офертата. Също така в забележка към образеца на техническо предложение № 2 (стр. 67) е отбелязано, че следва да се приложат: Идейна концепция и Функционално зониране и площоразпределение, Визуализация на архитектурни обеми и прилежащото пространство, Визуализация на фрагменти по избор. Обективно е установено от КЗК, че по протокол № 4 от 27.01.2014 г. при оценяване на техническите предложения на участниците по показател П1 "Предложени иновативни решения и оригинална идейна концепция", комисията е определила 58 точки за техническото предложение на "Ателие Серафимов Архитекти" ООД, съответно 50 точки на "Тилев Архитекти" ООД, като в протокола е мотивирала оценките в съответствие с Методиката за оценяване за 60 точки, без да изложи, мотиви за предоставените 15 точки за "преимущество за участника", както и не е разграничила на какво основание се определят 58, т. и съответно 50, т. за всеки от участниците. При тези фактически данни законосъобразно КЗК е приела, че изложените мотиви са само относно степента на съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя, без да са отразени такива свързани с наличието на опит при изпълнението на подобни обекти, което видно от общия брой точки е оценявано, както и е допуснато нарушение при прилагане на методиката, като комисията е оценила участниците по начин, който несъответства на предвидения от възложителя, а именно да се определят фиксирани стойности на оценките - 45, 15, 30, 0, в зависимост от съответствието на предложението с изискванията на възложителя. Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая по отношение на спорния при оценяването показател П1 "Предложени иновативни решения и оригинална идейна концепция" са определени правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя, като са определени точно фиксиран брой точки, които се дават на участника при изпълнение на изискванията на възложителя и за които оценителната комисия има задължение да посочи въз основа на какво е определила тази оценка. В случая с утвърдената от възложителя Методика за оценяване не е дадена възможност на помощния орган да излиза (намалява или увеличава) извън фиксираните по степени на съответствие брой точки, поради и което е допуснато нарушение на методиката за оценяване, респ. разпоредбите на чл. 71, ал. 1, във връзка с чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че при извършеното оценяване е допуснато нарушение, което обуславя незаконосъобразност на процедурата. Това нарушение е съществено, след като въз основа на него е извършено комплексно оценяване и класиране на участниците, което не съответства на предписаните правила по Методиката за оценяване и посочените по-горе законови разпоредби. Неоснователно е и възражението на касатора относно изводите на КЗК, че не е приложило към техническото си предложение доказателства за реализирани проекти с предмет според изискуемия от възложителя във връзка с оценяването и незаконосъобразното позоваване на чл. 25, ал. 10 от ЗОП. Твърдението на касатора е, че е спазил изискването, след като с представените документи за подбор в плик № 1 е представил доказателства за реализиран проект за изграждане и/или реконструкция или модернизация на спортни зали и съоръжения в представената референция, издадена от "Проект Русе"АД, в която е описано участието на дружеството в проектирането на Универсална спортно-зрелищна зала в УПИ XIX-5094, кв. 418, м. "ЦГЧ - комплекс ЯЛТА", гр. Русе. Действително по производството пред КЗК не се спори, че участникът "Ателие Серафимов Архитекти" ООД е изпълнил изискването на възложителя по критериите за подбор относно доказване на техническите възможности, поради и което е допуснат на етап оценяване на техническото предложение. Следва обаче да се има предвид, че с одобрената документация възложителят изрично е указал в Раздел VII, Б) Плик № 2 съдържанието на техническо предложение по образец 2, като в забележка е записано, че "Към него следва да се приложат и изискуемите документи, които подлежат на оценка съгласно Методиката за оценка на офертите от документацията. При изпълнение на поръчката участниците следва да представят иновативни решения по отношение на обекта на заданието". В тази връзка е неоснователно възражението на касатора, че в образеца на техническо предложение липсва регламентация и изискване за прилагане на документи в тази връзка, които вече са представени с документите в плик № 1 за подбор. След като в Раздел VII, Б) Плик № 2 в забележка е посочено, че следва да се представят с техническото предложение ... " и изискуемите документи, които подлежат на оценка съгласно Методиката за оценка на офертите", всеки от участниците е следвало да представи доказателства по изпълнение на изискването за оценяване - "Като преимущество за участника ще се счита участието му в изготвянето на реализирани проекти за изграждане и/или реконструкция или модернизация на спортни зали и съоръжения (площадки, игрища и др.)". Друг е въпроса, че в случая комисията за провеждане на процедурата не е мотивирала и посочила обстоятелствата и доказателствата за наличие на изпълнение и оценяване за отделните участници, с което е допуснала нарушение на методиката, както се изложи по-горе. От друга страна в случая не се отнася до нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП, а до изпълнение на изискванията на възложителя относно представянето на техническото предложение с приложения и за оценяване съгласно утвърдената методика. Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение изводите на КЗК за незаконен състав при провеждане на заседанието на комисията и оценяване на ценовите предложения. Обективно е установено, че при провеждане на последното заседание на комисията, обективирано в протокол № 5 от 30.01.2014 г., не е присъствал председателя на комисията Кристиян Богоев, като са били отворени ценовите предложения, извършено е оценяване и класиране на офертите само от четиримата членове на комисията. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима, която в съответствие с чл. 36, ал. 1 от ЗОП взема решенията си с мнозинство от членовете й. Освен това съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗОП когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. В случая след като председателя на комисията не е могъл да участва в заседанието на комисията, е следвало да бъде осигурен законен състав от нечетен брой членове, чрез попълване от резервните или възложителят да издаде заповед за определяне на нов член. В протокол № 5 е отразено, че председателят на комисията е бил възпрепятстван да участва, но не е отбелязано, че е участвал на по-късен етап при разглеждане и оценяване на ценовите предложения, поради което правилно КЗК е приела, че комисията е разгледала, оценила ценовите предложения и класирала участниците от незаконен състав на комисията. Обстоятелството, че председателят на комисията е подписал протокол № 5 като предал протокола на възложителя, не санира констатираната незаконосъобразност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че правните изводи на КЗК са правилни, обосновани и съответни на материалноправните разпоредби, а в производството са допуснати съществени нарушение на съдопроизводствените правила. В касационното производство е представено като доказателство "Информация за сключен договор", от която се установява, че на 07.05.2014 г. е сключен договор № 144 за изпълнение на поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД", между възложителя и "Ателие Серафимов Архитекти" ООД. Процесното решението на КЗК е постановено на 26.03.2014 г., а договорът е сключен на 07.05.2014 г., поради което КЗК е постановила решението си в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Предвид на обстоятелството, че по процедурата е сключен договор за изпълнение, след като КЗК е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно и е върната преписката на възложителя, но преди да е влязло в сила решението на КЗК, настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК следва да бъде отменено в частта, в която е отменено решението на възложителя като незаконосъобразно и в частта, в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата, като делото следва да се върне като преписка на КЗК за постановяване на решение съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП за установяване незаконосъобразност на решението на възложителя и налагане на предвидената санкция по ал. 4, а в останалата част решението на КЗК следва да бъде оставено в сила по отношение на възложените разноски. При този изход на процеса и с оглед направеното искане за заплащане на разноски от пълномощника на ответника "Тилев Архитекти" ООД, на основание чл. 143, ал. 3, във вр. с ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на дружеството разноски по делото в размер на 500,00 лева, представляващи адвокатско възнаграждение, по договор за правна защита и съдействие от 26.06.2014 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,