Решение № 14898 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8958/2009 г.

Решение № 14898 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8958/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "Елсим" ООД със седалище в град София чрез пълномощника му - адвокат Ваня Атанасова Божинова против решение № 379 от 16.04.2009 година по преписка № КЗК-138/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № 5 от 27.01.2009 година на генералния директор на НК "ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Релевира доводи за допуснато противоречие с материалния закон. Ответните и заинтересованата страни не изразяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от търговското дружество против решение № 5 от 27.01.2009 година на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" в частта му, в която "Елсим" ООД е отстранено от участие по позиция 1. Възраженията са, че е представено изискуемото пълномощно на бланка на фирмата-производител и е подписано от неговия управител. Налице е очевидна фактическа грешка в изписването на управителя, но останалите идентификационни данни са верни. На второ място се твърди, че конкурсната комисия е имала обективната и законова възможност да извърши справка за производителя по електронен път. От писмените доказателства по възлагателната преписка е установено, че процедурата е открита с решение № 138 от 26.08.2008 година с две обособени позиции. Спорът е във връзка с позиция 1 - "Осветителни тела, комплект (без лампите). Решението съдържа изискуемите елементи по чл. 25, ал. 2 ЗОП. В т. 11 - Условия за участие под номер осем е фиксирано условието участниците, които не са производители да представят документ от производителя, доказващ правото им да предлагат продукция на производителя; дистрибуторски договор или пълномощно за търговско посредничество, или заверена спецификация за 2008 година и други (в оригинал или нотариално заверено копие). С решението на възложителя е одобрено обявлението и конкурсната документация. Същото условие е формулирано и в раздел III. 2.3 - Технически възможности от обявлението и в конкурсната документация: Раздел VII - Указания за подготовка на офертите за участие, точка 2 - Съдържание на офертите, подточка 2.8.12. Жалбоподателят е подал оферта и за двете обособени позиции. По оспорената позиция 1 е предложил двете фиксирани от възложителя осветителни тела, комплект (без лампите). Към офертата е приложено и пълномощното от производителя "2Р-България" ЕООД на бланка на фирмата и с подпис на управител Р. Р. с печат на фирмата. В текстовата му част обаче е отразено, че то се издава от Р. Р. в качеството му на управител на едноличен търговец "Р. Р." с адрес на управление в град Пловдив, ул. "Босилек" № 1 - това е адресът на управление на търговското дружество. Конкурсната комисия на второто си заседание на 18.12.2008 година е извършила преценка за съответствие на съдържащите се в офертите изискуеми документи. Въз основа на съдържащото се в офертата пълномощно е приела, че едноличният търговец е упълномощил участника да предлага продукцията му, но пълномощното е подписано и подпечатано от друга фирма, което означава липса на валидно упълномощаване. Предложила е на възложителя да приложи разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП и да отстрани "Елсим" ООД от участие. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в решението му. При тези данни по делото, КЗК е обсъдила доводите на жалбоподателя за наличие на техническа грешка в представеното пълномощно. Съобразила е, че противоречието между съдържането на пълномощното и бланката, на която то е представено, не може да се квалифицира, като техническа грешка. Поради това представената оферта не отговаря на предварително въведените от възложителя изисквания. На следващо място е изложила доводи, че възможността за проверка на данните за вписване на търговските субекти по електронен път касае процедурите, открити след 1.01.2009 година, а настоящата е открита през 2008 година. На последно място е приела, че правната възможност на конкурсната комисия да изисква допълнителни разяснения във връзка с представените документи, въведена в чл. 68, ал. 7 ЗОП е диспозитивна. Поради това неприлагането й не съставлява нарушение на законовите норми при провеждане на процедурата. Въз основа на това е извела правен извод за законосъобразност на решението на възложителя в обжалваната му част. Приела е подадената жалба за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. За да отстрани дружеството от участие, конкурсната комисия е вписала в Протокол № 2 от 18.12.2008 година, че Р. Р., като управител на фирмата си на едноличен търговец е упълномощил "Елсом" ООД да предлага продукцията на фирмата му с пълномощно, подписано и подпечатано от друга фирма. Тази констатация на комисията противоречи на документите, приложени към офертата и установява един повърхностен подход от помощния орган при преценката за съответствието на офертата с изискванията на възложителя. От прегледа й се установява, че участникът по позиция 1 е предложил два вида осветителни тела, попадащи в периметъра, въведен в решението за откриване на процедурата. Това са "REMO" 70 W и "REMO" 150 W. Всички приложени документи установяват по категоричен и несъмнен начин, че те се произвеждат от "2Р-България" ЕООД със седалище в град Пловдив, а не от едноличен търговец "Р. Р.", както неправилно е приела комисията. Доказателство за това е описанието на телата на л. 31 от офертата, извършено на бланка на производителя "2Р-България" ЕООД и подпечатано със същия печат, с който е подпечатано и пълномощното. Положеният върху печата подпис на двата документа също е напълно идентичен. По същия начин е изготвена и декларацията за съответствие, приложена на л. 30 от офертата и касаеща предложените два вида осветителни тела. Обстоятелството, че "2Р-България" ЕООД е производителят им се установява и от приложените на л. 37 до л. 31 включително протоколи за изпитвания - всички те със заявител именно това търговско дружество. На последно място на същото дружество е издаден и приложения на л. 21 сертификат за стандарт ISO 9001:2000. На неговата бланка и с негов печат е издадено и пълномощното, с което е упълномощена фирма "Елсим" ООД да предлага от нейно име и за нейна сметка продукти от производствената гама на фирмата в точно описаната обществена поръчка. При това положение изводът на конкурсната комисия, че производител на осветителните тела е едноличният търговец Р. Р. е напълно необоснован. Единствената неточност, както в пълномощното, така и в декларацията за съответствие е само по отношение на качеството, в което Р. Р. ги е подписал - управител на едноличния търговец. В същото време освен бланката и печата, които действително са на фирмата производител, негови са и вписаните адрес на управление и седалище. Те са отразени в протоколите за изпитвания и в сертификата за управление на качеството. Данните са видни от документите, съдържащи се в офертата и при проявата на необходимото внимание при проверката на документите, конкурсната комисия неминуемо би установила фактическата грешка. Преценена от този аспект, офертата на жалбоподателя е отговаряла на предварително поставените изисквания и не са били налице законовите основания за отстраняването й по реда на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Решението на възложителя за отстраняване на дружеството се явява незаконосъобразно. КЗК не е извършила необходимия анализ на доказателствата по делото. Като е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение, тя е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. От данните по преписката е видно, че с определение от 24.02.2009 година, КЗК е оставила без уважение искането за налагане на временна мярка и е сключен договор. Поради това ще следва да се приложи разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от закона, като се установи незаконосъобразност на обжалвания административен акт. С оглед изхода на делото и направеното искане в жалбата за присъждане на разноски, съдът намира, че възложителят следва да заплати на жалбоподателя направените разноски пред КЗК и в настоящото производство. Такива са доказани в размер на 1750 лева - държавна такса пред КЗК, 50 лева държавна такса пред съда и 850 лева - адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК. Или общо 2650 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение