Решение № 13301 от 1.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6526/2018 г.

Решение № 13301 от 1.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6526/2018 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура – Велико Търново, против Решение № 166/16.04.2018 г., постановено по административно дело № 881/2017 г. по описа на Административен съд – Велико Търново. С оспореното решение е отхвърлен протест на прокурор при Районна прокуратура – Велинград, с искане за прогласяване на нищожност на Заповед № РД 22-526/03.04.2017 г. на Кмета на Община Велико Търново, с която е учредено право на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна собственост, на собственика на съществуващ магазин – Н. Х. В касационния протест се сочи неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, поради което се иска неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се прогласи нищожността на процесния административен акт. Оспорват се правните изводи, възприети от съдебния състав относно отсъствие на тежък порок, водещ до нищожност на акта, като се твърди, че нормите на чл. 38, ал. 1 и ал. 2 от Закона за общинската собственост са свръх повелителни, въведени в защита на обществения интерес, поради което тяхното нарушение представлява такъв порок. Претендират се сторените от прокуратурата съдебно-деловодни разноски. Ответната страна, Кметът на Община Велико Търново се представлява от юрисконсулт Йонкова, която оспорва касационния протест и моли оспореното решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно по съображения, развити в писмен отговор. Претендира в полза на общината да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Вторият ответник, Н. Х., не се явява и не взема становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест, поради отсъствие на сочените касационни основания. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационният протест за процесуално допустим, като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледан по същество, протестът е неоснователен. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – Велико Търново е Заповед № РД 22-526/03.04.2017 г. на Кмета на Община Велико Търново, с която е учредено право на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна собственост, в полза на собственика на съществуващ магазин – Н. Х., за обект: "Пристройка /разширение/ на магазин за хранителни и промишлени стоки в УПИ V, кв. 362 по плана на гр. Велико Търново". Заповедта е издадена на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 58а, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет – Велико Търново. Съгласно законовата норма, право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Разпоредбите от наредбата също регламентират облекчен ред за учредяване право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, като в този случай ограниченото вещно право се учредява в полза на собственика на сградата от кмета на общината без търг или конкурс, в съответствие с влязъл в сила ПУП, без решение на общинския съвет. Установено е, че липсва решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. Именно поради това обстоятелство, съдът е бил сезиран по реда на чл. 149, ал. 5 АПК с искане за прогласяване на нищожността на заповедта. Административен съд – Велико Търново е отхвърлил подадения протест, като е развил подробни и аргументирани мотиви, обуславящи валидността на процесната заповед, които се споделят от настоящата инстанция. Извършил е пълна проверка на акта на всички основания за оспорване по чл. 146 АПК – липса на компетентност на органа; неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Безспорно, когато един административен акт е издаден от некомпетентен орган, това води до неговата нищожност. В конкретния случай, съдът е установил, че заповедта е издадена от компетентен за това орган, изрично овластен с нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС. Горецитираните разпоредби от закона и от наредбата, предоставят именно на кмета на съответната община материалната компетентност да учредява право на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Правилно съдът е установил спазване на установената форма на заповедта, съдържаща всички законоустановени реквизити, както и на административнопроизводствените правила при нейното издаване. Материалната незаконосъобразност на административния акт по принцип води до неговата унищожаемост, освен когато изцяло е лишен от правно основание, така, че такъв акт с такова съдържание не може да бъде издаден. В процесния случай, не е налице такова тежко нарушение, обуславящо нищожност на акта. С оглед приложимата за случая уредба, не е допуснато соченото нарушение на материалния закон, изразяващо се в липса на решение на общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза - учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е частна общинска собственост, и то в полза на собственика на сградата, каквато е и конкретната хипотеза, в която съдът правилно е приел, че не се изисква решение на общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС препраща към Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – Велико Търново, относно реда по който се учредява ограниченото вещно право в този случай. В наредбата отново не е въведено изискване заповедта на кмета да се предхожда задължително от решение на общинския съвет, поради което такова не е необходимо и по силата на подзаконовия нормативен акт. Предвид изложените мотиви и като съобрази, че оспореното съдебно решение е валидно, допустимо и постановено при правилно приложение на материалния закон, същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, в полза на Община Велико Търново следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,