Решение № 1029 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12857/2020 г.

Решение № 1029 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12857/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Екоспот консултинг" ООД със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощения представител адвокат Т. Златанов. Жалбата е против решение № 916 от 05.11.2020 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-661/2020 год. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Екоспот консултинг" ООД срещу решение №СОА20-РД92-219/10.09.2020 год. на зам. -кмета на Столична община за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на опаковъчно фолио (stretch film) за опаковане на балирано RDF-гориво за нуждите на завода за МБТ-ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци" (ОП СПТО)", открита с решение № СОА20-РД93-86/22.06.2020 год. на възложителя. С касационната жалба се твърди неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение, с което да бъде постановена незаконосъобразността на решение № СОА20-РД92-219/10.09.2020 год. на зам. -кмета на Столична община, и да бъде върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на сторените разноски. Ответникът - кметът на Столична община, с представено писмено становище и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт А. Петрова, моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Иска също и присъждане на разноски. Ответникът - "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД - гр. София, не изразява становище по жалбата. Редовно призован, в открито съдебно заседание не е изпратил представител. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че направените оплаквания от касатора са за необоснованост на решението на КЗК и неправилно приложение на материалния закон, но конкретните доводи по своето съдържание са изцяло с характер на първоинстанционна жалба. На всички тях КЗК е отговорила с мотиви. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-661/2020 год. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Екоспот консултинг" ООД срещу решение № СОА20-РД92-219/10.09.2020 год. на зам. -кмета на Столична Община за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на опаковъчно фолио (stretch film) за опаковане на балирано RDF-гориво за нуждите на завода за МБТ-ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци" (ОП СПТО)", открита с решение № СОА20-РД93-86/22.06.2020 год. на възложителя. С това решение за изпълнител по процесната обществена поръчка е определен ответникът "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД. А касаторът "Екоспот консултинг" ООД е класиран на второ място. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, е счела, че оценителната комисия правилно и мотивирано е приела за пълна и обективна писмената обосновка на класирания на първо място участник. КЗК е установила, че в представената по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП от "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД обосновка са били изложени аргументи за наличие на изключително благоприятни условия за дружеството, визирайки и относимите доказателства – рамково споразумение със своя доставчик и калкулация, отразяваща формирането на конкретното ценово предложение. В този смисъл, направеното от жалбоподателя позоваване на пазарните цени не можело да се противопостави на проявената от един пазарен субект инициативност да формира специална ценова оферта за себе си и с нея да се конкурира за спечелване на една обществена поръчка. Предвид установеното КЗК е приела, че са налице мотиви на комисията за приемане на обосновката, представена от участника, и аргументите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни. Комисията е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно на основание чл. 72, ал. 3 от ЗОП приела писмената обосновка на класирания на първо място участник "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД, доколкото същата била кратка, аргументите в нея били формални и не давали ясна представа защо участникът е предложил по-благоприятна цена. Комисията приела, че не можела да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Тя установила, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 72 от ЗОП, поради което приела, че административният акт на възложителя за класиране на "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД на първо място и за класиране на "Екоспот консултинг" ООД – на второ място, следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен. Обжалваното решение е правилно. Неоснователни са оплакванията на касатора относно изводите на КЗК за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 – т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърдението в жалбата, видно от протокол № 3/11.08.2020 г. и доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, са изложени подробни мотиви, поради които комисията е приела представената от класирания на първо място участник писмена обосновка. "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД е обосновал предложената цена с наличие на изключително благоприятни за него условия за изпълнение на поръчката, включващи благоприятна цена, договорена с доставчика и минимална търговска надценка /доказана от представена калкулация/. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокола № 3/11.08.2020 г. от работата на комисията и от доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП става ясно, че тези изисквания са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновката на участника "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД оценителната комисия ги е обсъдила, като е преценила, че те са обективни по своята същност, тъй като имат пряко отношение към предмета на процесната обществена поръчка, а по този начин оказват и непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. Посочените в обосновката на "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД обстоятелства са възприети от оценителната комисия като възможност за такава организираност на дейностите по предмета на поръчката, която да води до цялостна икономичност при изпълнението, доколкото участват при формирането на цената и в принципния алгоритъм при нейното определяне. Наблегнато е че: пазарните отношения на участника, предложил тази по-изгодна за възложителя цена са надлежно доказани с необходимото доказателствено средство: Рамково споразумение, което е представено като доказателство; в обосновката си участникът е представил и анализ на формирането на цената; документи приложени към писмената обосновка, които доказват по безспорен начин формираната от него и предложена цена за опаковъчно фолио (stretch film) за опаковане на балирано RDF-гориво. Посочените обстоятелства оценителната комисия е приела за обективни обстоятелства, посочени в чл. 72, ал. 2, т. 2 и от ЗОП, свързани с наличие на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продукта, предмет на поръчката. Тези обстоятелства, комисията е приела, че обосновават наличието на изключително благоприятни условия, които благоприятстват икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Неоснователно е и възражението относно доказването на посочените в писмената обосновка обстоятелства. Следва да се има предвид, че изискването на доказателства за обстоятелствата, съдържащи се в обосновката по чл. 72 от ЗОП, не е въведено като задължение. Как ще счете за доказани твърдените от участника обективни обстоятелства, е в правомощията на оценителната комисия. Последната в изложените мотиви и посочила и доказателствата, въз основа на които е формирали мотивите и изводите си. При това настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че не са допуснати нарушения при приемането на писмената обосновка на "Ви Ти Ен Пи Тийм" ЕООД. Изложените от оценителната комисия мотиви са изведени като резултат от извършена аналитична дейност. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените обстоятелства са обективни и попадат във визираната в чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП хипотеза. Не следва да се обсъждат доводите на касатора, свързани с мотивите на оценителната комисия за приемане на писмената обосновка. Както вече се каза, това е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, като нейната преценка не подлежи на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Затова и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Претенциите за присъждане на разноски, предявени от ответника кмета на Столична община, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП следва да бъдат уважени. Разноските са своевременно поискани. Затова касаторът следва да бъде осъден да заплати на Столична община разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,