Решение № 1507 от 8.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12297/2023 г.

Производството е по реда на чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс /ИК/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Коалиция "Продължаваме промяната - Демократична България" /"ПП - ДП"/ , подадена чрез упълномощен адв. Д. Цонев, против решение 140 от 29.11.2023 г., постановено от Административен съд Габрово, по адм. д. 265/2023 г. С касационната жалба и в писмена молба от 15.01.2024г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Касационният жалбоподател счита, че при произнасяне на обжалваното решение не е съобразено обстоятелството, че при провеждане първия тур на изборите за кмет на кметство с. Батошево Н. Маринов - издигнат от ПП "ГЕРБ", е получил 146 гласа, С. Стефанов - издигнат от "БСП за България" - 79 гласа, а Н. Тинчев - издигнат от оспорващата коалиция "ПП- ДБ" е получил 74 гласа. Този изборен резултат, при който са получени само 5 гласа разлика между втория и третия кандидат, според касационния жалбоподател би могъл да се промени, ако живущите в с. Карамичевци - общо 18 избиратели и в с. Кастел - общо 8 избиратели, не са били лишени от право на гласуване за кмет на кметство Батошево. Касационният жалбоподател изразява становище, че резултатът от проведения втори тур на изборите е щял да се промени, защото не е едно и също кой е вторият кандидат, който се изправя на балотажа срещу кандидата на ПП "ГЕРБ" и не може да се определи предварително колко точно гласове ще привлече лицето Н. Тинчев. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, като незаконосъобразно и неправилно постановено, както и прави искане за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът Общинска избирателна комисия - Севлиево оспорва касационната жалба чрез председателя на комисията П. Гатева, която с писмен отговор от 12.12.2023г. пледира за отхвърляне на касационната жалба и излага становище, че за да е опорочен изборният резултат, не е достатъчно само да е допуснато нарушение на процедурата, а следва то да е съществено, което в случая не е било налице. Моли за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, което е правилно и законосъобразно постановено. Ответникът Н. Маринов - избран за кмет на кметство Батошево, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. В. Пиргозлиева, която с писмено становище от 18.12.2023г. развива тезата, че жалбоподателят е навел доводи за допуснати нарушения, които евентуално биха повлияли на резултата не по обжалваното решение на ОИК - Севлиево, а по решение 142 - МИ/30.10.2023г. на ОИК - Севлиево, което е подлежало на самостоятелно обжалване и е влязло в законна сила. Заявява, че правото на оспорващия да обжалва изборния резултат от първия тур на изборите е преклудирано и не може да е предмет на контрол в настоящото производство, в което не се проверяват предходните етапи от изборния процес. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото решението на Административен съд Габрово е правилно и предлага да бъде оставено в сила. Представя писмено заключение по съществото на спора, в което посочва, че е правилна преценката относно наличието на нарушения в изборния процес и тяхното влияние върху крайния изборен резултат. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУЛАНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в законния преклузивен срок, визиран в нормата на чл. 459, ал. 8 ИК. Настоящият съдебен състав не споделя възраженията на ответника Н. Маринов, изложени чрез адв. В. Пиргозлиева, относно недопустимост на обсъждането на решение 142 - МИ/30.11.2023г. на ОИК - Севлиево от първия тур на проведения избор за кмет на кметство Батошево. Посоченото решение не е влязло в сила, тъй като не подлежи на самостоятелно обжалване, а на такова подлежи единствено крайният акт - Решение 189-МИ от 06.11.2023 г. на ОИК - Севлиево, като при преценката досежно законосъобразността на това решение се извършва съдебен контрол и върху валидността и законосъобразността на решението от първия тур на процесния избор за кмет на кметство Батошево. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 140 от 29.11.2023 г. е потвърдено решение 189-МИ от 06.11.2023 година на Общинска избирателна комисия - Севлиево за избиране на кмет на кметство Батошево при проведения на 05.11.2023 година втори тур на местни избори. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Габрово се е позовал на нормата на чл. 459, ал. 10, изречение първо, предложение първо ИК и е приел, че процесното решение на ОИК - Севлиево е издадено от компетентен орган, в писмена форма и по установен образец, при наличието на посочените фактически и правни основания за издаването му, при спазване на материалноправните разпоредби, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона. Първоинстанционният съд е установил, че с атакуваното решение 189-МИ от 06.11.2023 г., ОИК - Севлиево обявява за избран за кмет на кметство Батошево на втори тур Н. Маринов, издигнат от ПП "ГЕРБ", получил 188 действителни гласове, по отношение на който в Протокол от 05.11.2023 г. на СИК в избирателна секция кметство Батошево и в Протокол от 06.11.2023 г. на ОИК за избиране на кмет на кметство Батошево е вписано, че същият е получил 188 гласа, С. Стефанов, издигнат от "БСП за България" - 79 гласа, а Н. Тинчев, издигнат от оспорващата коалиция "ПП- ДБ" е получил 0 /нула/ гласа. В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че от страна на общинската администрация на община Севлиево е депозирана информация, че съгласно Таблица на българските граждани за избиране на общински съветници и кметове на 29.10.2023 г. към 08.09.2023 г., получена от Главна дирекция ГРАО към МРРБ, броят на избирателите в с. Карамичевци е 18 /осемнадесет/, а в с. Кастел - 8 /осем/; регистрираните по настоящ адрес към 28.04.2023 г. в с. Карамичевци са 17 лица, а в с. Кастел - 16 лица; в общинската администрация на община Севлиево няма подадени заявления по реда на чл. 36, ал. 1-2 ИК от регистрираните по настоящ адрес в с. Карамичевци, а от тези, регистрирани в с. Кастел, има подадени 2 /две/ заявления. Освен това в горепосоченото писмо от 21.11.2023г., издадено от секретар на община Севлиево е посочено, че съгласно писмо изх. МИ-06-370 от 19.09.2023 г. на ЦИК и Методически указания по прилагане на ИК, приети с Решение 2654-МИ от 12.10.2023 г. и Решение 2655-МИ от 12.10.2023 г. /т. 4.4. раздел III Изборен ден от Указанията/ избирателите с адресна регистрация в с. Карамичевци и с. Кастел нямат право да гласуват за кмет на кметство с. Батошево, тъй като са от населени места извън територията на кметството, която информация относно избиратели с адресна регистрация в населени места извън територията на кметството е публикувана и в официалния фейсбук профил на община Севлиево. Първостепенният съд е обсъдил приетото като доказателство Решение 082 от 23.04.2019 г. на Общински съвет - Севлиево, с което са променени границите на кметство Батошево, като към територията му се присъединяват населени места с. Карамичевци и с. Кастел, което решение е публикувано в "Държавен вестник", брой 39 от 14.05.2019 г. При тези данни първостепенният съд е счел, че избирателите с адресна регистрация в населени места с. Карамичевци и с. Кастел е следвало да бъдат допуснати да гласуват за кмет на кметство Батошево, защото територията на селата Карамичевци и Кастел е присъединена и представлява част от територията на кметство Батошево, а посоченото в цитираните по- горе Методическите указания на ЦИК и писмо с изх. МИ-06-370 от 19.09.2023 г. на ЦИК не се отнася за процесния случай, доколкото в случая не се касае за избиратели с адресна регистрация в населено място извън територията на кметството, а за избиратели с адресна регистрация в две населени места, които безспорно са включени в територията на кметство Батошево. Въпреки това, в мотивите на обжалваното решение е преценено, че дори гласоподавателите с адресна регистрация в с. Карамичевци и с. Кастел, както и тези, подали заявления по чл. 36 ИК /18+8+2=28/ да са изявили желание да гласуват за кмет на кметство с. Батошево, да са били допуснати да гласуват и да са гласували за кандидата, регистриран от оспорващата коалиция, то това не би довело до промяна в изборния резултат на втория тур на изборите, защото разликата между получените от кандидатите за кмет на кметство гласове е повече от 28. По отношение на резултата от първия тур, проведен на 29.10.2023 г., решаващият съдебен състав е приел, че отново не може да се стигне до промяна в изборния резултат от първи тур, макар разликата между втория и третия от кандидатите за кмет на кметство да е 5 /пет/ гласа, защото в случая не са събрани данни избирателите в с. Карамичевци и с. Кастел да са изявили желание да гласуват и да им е било отказано да упражнят правото си на глас за кмет на кметство, а дори и да бяха допуснати да гласуват, би било невъзможно да се установи за кого от кандидатите те биха гласували. Оттук е изведено заключение, че не са установени такива нарушения при провеждане на избора, които биха довели до опорочаване волята на избирателя и промяна на вота, което в крайна сметка да направи невъзможно определянето на резултата от избора или в хипотезата на чл. 459, ал. 10, изр. 2 ИК, поради наличието на техническа грешка или грешка в пресмятането, да наложи връщане на книжата на ОИК за обявяване на действителните резултати. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Първоинстанционният съд точно е установил правнорелевантните факти по делото, но въз основа на тях е формирал неправилни и необосновани правни изводи. Касационният съдебен състав напълно споделя становището на първостепенния съд относно това, че общинската администрация на община Севлиево и съответно от ОИК - Севлиево погрешно са се позовали на писмо изх. МИ-06-370 от 19.09.2023 г. на ЦИК и Методически указания по прилагане на ИК, приети с Решение 2654-МИ от 12.10.2023 г. и Решение 2655-МИ от 12.10.2023 г. на ЦИК, които не са приложими към процесния случай, защото те се отнасят до гласоподаватели, които нямат адресна регистрация в населени места извън територията на кметството, а в конкретната хипотеза е безспорно установено, че избирателите с адресна регистрация в селата с. Карамичевци и с. Кастел имат статут на гласоподаватели с адресна регистрация в населени места, включени в територията на кметството, съобразно влязлото в сила Решение 082 от 23.04.2019 г. на ОбС - Севлиево, с което са променени границите на кметство Батошево, като към територията му се присъединени населени места с. Карамичевци и с. Кастел, което решение е надлежно публикувано в ДВ , бр. 39 от 14.05.2019 г. Според нормата на чл. 15, ал. 1 ЗАТУРБ територия на кметството е територията на населеното място. ЦИК е публикувала Списък на кметствата, в които ще се избират кметове на кметства на 29.10.2023 г., в който под 460 е вписано кметство Батошево, община Севлиево, област Габрово, код на кметство /ЕКАТТЕ/ GAB29-02, код на населеното място /ЕКАТТЕ/ 02885 и население по постоянен адрес към 04.08.2023 година /ГД ГРАО/ - 868. Съгласно чл. 404, ал. 2 ИК, за произвеждане на избори за кмет на община, район или кметство територията на общината, района или кметството представлява един едномандатен изборен район. С решение 7-МИ от 12.09.2023 г. на ОИК - Севлиево са определени и обявени номерата на изборните райони в община Севлиево, като с 072902885 е Едномандатен изборен район за избор на кмет на кметство с. Батошево. Настоящият съдебен състав не споделя тезата на първоинстанционния съд, че с изключването от гласуване на избирателите от с. Карамичевци и с. Кастел в процесния случай не е осъществено съществено нарушение, тъй като нямало данни те да са заявили желание да гласуват и не можело да се установи за кой кандидат биха гласували. Това становище противоречи на формираната съдебна практика, както и на практиката на Конституционния съд на Република България /Решение 5 от 9.07.2013 г. на КС по к. д. 13/2013 г. и др./, според която незаконността на изборите може да бъде обусловена само от нарушения с особено съществен характер, когато се констатира, че изборният процес е протекъл в нарушение на основополагащите демократични конституционни принципи, относими към избирателното право, каквото разбиране намира опора и в Кодекса на добрите практики по изборни въпроси (КДПИВ) на Европейската комисия за демокрация чрез право (Венецианската комисия) към Съвета на Европа, като в параграф II, т. 3, буква "с" от Кодекса изрично е подчертано, че органът, пред който се оспорват изборите, трябва да има правото да ги анулира, когато "нередностите са повлияли на изхода от тях". Според Конституционния съд до подобен резултат би се стигнало например, когато не са разкрити избирателни секции, когато достъпът на избирателите до секциите е бил ограничаван, когато не са били взети мерки за запазване на тайната на вота, когато бъде извършена подмяна на бюлетини или на избирателните списъци в деня на изборите, ограничаващо избирателите в правото им да гласуват, когато е упражнена тежка форма на принуда, която да застави избирателите да не гласуват или да гласуват против волята им. Въз основа на изложеното Конституционният съд е счел, че за да бъдат обявени за незаконни изборите следва да са налице две предпоставки - съществени нарушения на изборния процес, относими към конституционните принципи, залегнали в чл. 10 от Конституцията, и тежестта на нарушенията да е от такова естество, което да води до невъзможност да се установи действителната воля на избирателите. Тричленният съдебен състав на Върховния административен съд намира, че в процесния случай са били осъществени и двете кумулативни предпоставки за обявяване за недействителен изборът на кмет на кметство Батошево. Това е така, защото в конкретната хипотеза е безспорно установено, че гласоподавателите с адресна регистрация в селата Карамичевци и Кастел са били изключени от избирателните списъци за избор на кмет на кметство Батошево, като към имената им в избирателния списък в графа "Забележки" е било вписано "Без КК", което означава, че нямат право да гласуват за кмет на кметство, съобразно изричното изявление в съдебно заседание на 20.11.2023г. на процесуалния представител на ОИК - Севлиево, който е заявил следното: "В графа "Забележки" в изборните списъци на регистрираните по адрес на тези две села Карамичевци и Кастел за тези гласоподаватели е записано "Без КК", тоест без кмет за кметство." По този начин живущите лица с право на глас във визираните две села са били действително незаконосъобразно ограничени да гласуват за кмет на кметство Батошево, като в случая е без правно значение дали някой от тях фактически е изявил желание да подаде гласува, предвид отразеното в избирателния списък - "Без КК". С оглед на това, настоящият съдебен състав намира, че в случая по отношение на гласоподавателите от селата Карамичевци и Кастел е допуснато нарушение на основополагащите демократични конституционни принципи, относими към избирателното им право, тъй като тези избиратели са били изключени от избирателния списък, с което са възпрепятствани да гласуват и да упражнят притежаваното от тях активно избирателно право, регламентирано в императивните норми на чл. 42, ал.1 от Конституцията на Република България, чл. 3, ал. 1 и ал. 2 и чл. 396, ал. 1 ИК. Следва да се има предвид, че освен като основополагащо и демократично конституционно право да гласуват, гражданите на Република България имат и задължение да гласуват, съгласно чл. 3, ал. 1, изречение ИК, според която разпоредба гласуването е задължително и представлява изпълнение на гражданския дълг. Ето защо касационният съдебен състав счита, че в случая на гласоподавателите от селата Карамичевци и Кастел са създадени необосновани и незаконосъобразни ограничения при упражняването на избирателните им права, което съставлява тежко и съществено нарушение на изборния процес. Не може да се възприеме становището на първостепенния съд, че описаното нарушение не се е отразило на крайния изборен резултат. Настоящият съдебен състав намира, че предвид малката разлика от 5 /пет/ гласа при проведения първи тур на изборите, получена между подадените действителни гласове в полза на С. Стефанов - 79 гласа и Н. Тинчев, който е получил 74 гласа, осъщественото нарушение на конституционно регламентираното активно избирателно право на избирателите от с. Карамичевци и с. Кастел, в случая е опорочило установяването на действителния изборен резултат от първия тур на изборите. Това е така, защото съобразно релевантната информация, съдържаща се в писмо изх. РД-05-04. 72/1 от 21.12023г., подписано от секретаря на община Севлиево, на което се е позовал и първоинстанционния съд, съгласно Таблица на българските граждани за избиране на общински съветници и кметове на 29.10.2023г., получена от Главна дирекция ГРАО към МРРБ, броят на избирателите в с. Карамичевци е 18 /ОСЕМНАДЕСЕТ/, а в с. Кастел - 8 /ОСЕМ/, а регистрираните по настоящ адрес към 28.04.2023г. (осн. чл. 396, ал. 1 ИК) са в с. Карамичевци - 17 /СЕДЕМНАДЕСЕТ/ лица и в с. Кастел - 16 /ШЕСТНАДЕСЕТ/ лица. Следователно гореописаните лица, имащи право на активно избирателно право са били ограничени да гласуват, а при надлежно упражняването от тях на правото им на глас, би могло реално да се промени получения изборен резултат на първия тур на изборите, въз основа на който е проведен вторият тур на избора за кмет на кметство Батошево. Като е достигнал до обратния извод, първоинстанционният съд е произнесъл неправилно решение, постановено при неправилно приложение на материалния закон, което обстоятелство налага отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на ново решение по съществото на спора с обявяване за недействителен оспорения избор на кмет на кметство Батошево. С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени своевременно претендирани и доказани направените по делото разноски в размер на 1000 лева, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. Горепосочените разноски следва да бъдат заплатени от Централната избирателна комисия, която съгласно чл. 46, ал. 2 ИК е юридическо лице първостепенен разпоредител с бюджет. По силата на чл. 143, ал. 1 АПК, когато съдът отмени административния акт, в случая решението на ОИК - Севлиево, разноските в производството следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт. Тъй като в настоящия случай, ОИК не разполага със самостоятелен бюджет, а той се определя от първостепенния разпоредител, именно ЦИК следва да заплати сторените по делото разноски. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 459, ал. 8 - ал. 10 от Изборния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение,