Решение № 6473 от 30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3044/2019 г.

Решение № 6473 от 30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3044/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на "Дунарит" АД, със седалище гр. Русе, чрез процесуалния му представител адвокат К. Станимиров, срещу решение № 139/31.01.2019 г. постановено по преписка № КЗК-65/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение № РД-13-242/14.12.2018 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Борба с градушките" за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на противоградови ракети с далечина на полета в точката на самоликвидация по "Х" 6 000 - 6 500 м, при елевация 55 градуса и надморска височина 0 м", открита с решение № РД-13-181/03.09.2018 г. на възложителя. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се искане за отмяната на атакувания акт, вместо който да бъде постановено друг такъв по съществото на спора - за отмяна на решение № РД-13-242/14.12.2018 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Борба с градушките", на когото преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора, който прави възражение за прекомерност на разноските за адвокатски хонорар, претендирани от заинтересованата страна по делото. Ответникът - изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Борба с градушките" при Министерство на земеделието, храните и горите, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, чрез пълномощниците си, в т. ч. юрисконсулт Алексиев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли оспорваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Заинтересованата страна - "Стройпроект" ЕООД, със седалище гр. София, в писмен отговор и открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат М. Тончева, моли жалбата да бъде отхвърлена, както и за присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-65/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Дунарит" АД, срещу решение № РД-13-242/14.12.2018 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Борба с градушките" за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на противоградови ракети с далечина на полета в точката на самоликвидация по "Х" 6 000 - 6 500 м, при елевация 55 градуса и надморска височина 0 м". С него заинтересованата страна "Стройпроект" ЕООД е класирана на първо място и определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Дунарит" АД - отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. С атакуваното решение на КЗК, жалбата на "Дунарит" АД е оставена без уважение. За да постанови посочения резултат Комисията у приела, че с оспорваното пред нея решение на възложителя, жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП - тъй като не отговаря на критерий за подбор, относим към установяването на техническите и професионални способности на участниците, налагащ през последните три години да е изпълнило доставка/доставки, сходна с предмета на поръчката с общ обем не по-малко от 30 000 броя противоградови ракети, при изрична забележка, че за "сходни" с предмета на поръчката, възложителят ще приема доставки на противоградови ракети. Подчертано е, че решението за откриване на процедурата - № РД-13-181/3.09.2018 г. и последвалото го решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-13-186/17.09.2018 г., не са обжалвани в законоустановените срокове, съответно са влезли в сила, при което обявлението и документацията са станали задължителни, както за възложителя, така и за участниците, включително и в частите, по които е установено горепосоченото изискване - т. ІІІ. 1. 3 "Изисквано минимално ниво", т. 1 от обявлението и раздел ІІ, т. 3, подточка 3. 1 "Минимални изисквания към техническите и професионални способности" от документацията, т. 3.1.1, през последните три години участникът да има изпълнена поне една доставка с предмет, сходен с този на поръчката - на минимум 30 000 броя противоградови ракети. Предвид това и обстоятелството, че "Дунарит" АД и в предоставения му петдневен срок за представяне на нов ЕЕДОП, е депозирано нов такъв документ, в чиято част ІV, б. "В" "технически и професионални способности" отново е отразило договори за доставки само на "неуправляеми авиационни ракети" и "реактивни снаряди", но не и на противоградови ракети, отстраняването му е прието за законосъобразно от КЗК. Последният извод е правилен, още повече, че както е отбелязано и в атакуваното решение на Комисията, установеното в случая несъответствие с критериите за подбор не е преодоляно и след проведена процедура по реда на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП. Извън предмета на настоящото производство, образувано във връзка с оспорването на посоченото по-горе решение на КЗК, са поддържаните от касатора оплаквания за дискриминационния характер на въведените от възложителя изисквания към техническите и професионални способности на участниците, свързани с установяването на опит при извършването на сходни на предмета на поръчката, доставки, както и че неправилно възложителя приема за "сходни" единствено доставките на противоградови ракети. Доколкото решението за откриване на процедурата, /с което са одобрени обявлението и документацията за участие, обективиращи оспорваното изискване, ведно с изричното пояснение кои доставки възложителят ще счита за сходни с предмета на поръчката/, както и решението за промяна, издадено при условията на чл. 100 ЗОП /по което изискваните от участниците, минимален брой на доставени противоградови ракети е намален от 55 000 на 30 000/, са влезли в сила, то възраженията относно въведените с тях условия, като преклудирани към момента на подаване на жалбата пред КЗК, правилно са оставени без разглеждане с атакуваното решение на Комисията. Респективно, правилно са оставени без уважение и предявените от жалбоподателя, неотносими към спора доказателствени искания в тази връзка. Доколкото именно акта на КЗК е предмет на касационното обжалване то горепосочените оплаквания, по съществото им, не могат да бъдат предмет на обсъждане в касационното производство, освен като релевирани твърдения за допуснати от Комисията съществени нарушения на процесуални правила, каквито по изложените по-горе съображения, не се установяват в конкретния случай. Предвид това и установеното по несъмнен начин от фактическа страна неизпълнение от страна на "Дунарит" АД, на въведен от възложителя критерий за подбор, относим към техническите и професионални възможности на участниците, следва да се приеме за законосъобразен направеният от КЗК извод, че дружеството правилно е отстранено от участие в процедурата при условията по чл. 107, т. 1 ЗОП. Според посочената норма възложителят отстранява от процедурата всеки участник, който не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие от обявлението или документацията. Следва да се има предвид, че в оперативната самостоятелност на възложителя е с оглед на нуждите и спецификата на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията по чл. 59, ал. 2 ЗОП, да въведе съответни критерии за подбор, осигуряващи в максимална степен удовлетворяване на поставените цели и възможностите на участниците за изпълнение на поръчката. В случая, касаторът по данни от попълнения от него ЕЕДОП, включително и след проведена процедура по смисъла на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, не е спазил обявените от възложителя условия, касаещи установяването на критерий за подбор, въведен с предходно, влязло в сила решение на възложителя, с цел установяване на техническите и професионални способности на участниците, при което правилно е предложен за отстраняване от комисията по чл. 103 ЗОП. Това предложение законосъобразно е възприето от възложителя, който в мотивите на акта си по чл. 107, т. 1 и чл. 108, т. 1 ЗОП, се е позовал включително на документите, изготвени в тази връзка от помощния му орган и изложените в тях обстоятелства и правни изводи, по които отстранил от участие в процедурата "Дунарит" АД, тъй като не отговаря на всички критерии за подбор. Наред с горното, настоящата инстанция възприема изложените от КЗК пространни съображения за липсата на основания да се приеме, че са допуснати нарушения при допускането, оценяването и класирането на определеното за изпълнител в процесната процедура, търговско дружество, конституирано като заинтересована страна по настоящото дело. Следва да се подчертае, че в производството пред Комисията, с оглед приложимата към него специална уредба, в т. ч. правилото на чл. 207 ЗОП, се дължи проучване и произнасяне само по обстоятелствата, въведени с първоначалната жалба, в срока за обжалване на акта на възложителя. Още по-малко, нов предмет на изследване може да бъде въведен едва в настоящото касационно производство, с оглед субсидиарно приложимото правило на чл. 218 АПК и забраната за нови фактически установявания съгласно чл. 220 АПК. В този смисъл, правилно е направеното в оспореното решение отбелязване, че КЗК не дължи произнасяне по наведените едва след проведеното от Комисията открито заседание, нови оплаквания от страна на жалбоподателя, респективно - настоящият състав на свой ред не следва да обсъжда поддържаните от касатора твърдения, основаващи се на невъзможността за изпълнение на поръчката в срока, предложен от "Стройпроект" ЕООД, съобразно режима, въведен със Закона за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия за транспортирането на противоградови ракети. Законосъобразно е прието за неоснователно и оплакването за допуснато от помощният орган на възложителя, нарушение по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като към момента на подаване на заявлението за участие, "Стройпроект" ЕООД не отговаряло на критериите за лично състояние. В съответствие с чл. 67, ал. 1 ЗОП, в раздел II "Изисквания към участниците", т. 4 "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор и представяне на документи, чрез които се доказва посочената информация", подточка 4. 1 от документацията е разписано, че при подаване на оферта, участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, посочени от възложителя, чрез представяне на попълнен образец на ЕЕДОП по приложение № 6. В случая, след проведена процедура по чл. 54, ал. 8 ЗОП, от "Стройпроект" ЕООД е представен нов ЕЕДОП, в чиято част II, раздел "А", буква "д", е даден положителен отговор на въпроса, "Икономическият оператор може ли да представи удостоверение за платени социалноосигурителни вноски и данъци или информация, която ще позволи на възлагащия орган или възложителя да получи удостоверението чрез пряк безплатен достъп до национална база данни в съответната държава членка?", което дава основание на този етап от процедурата да се приеме, че не са налице основания за отстраняването му по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП, едва преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. В този смисъл, на етап на предварителния подбор, преценката на съответствието с изискванията към личното състояние и критериите за подбор се установява чрез деклариране на съответните обстоятелства в ЕЕДОП на участника, поради което и неоснователни са оплакванията на "Дунарит" АД за допуснато от страна на комисията нарушение в тази връзка. С оглед данните по преписката, обоснован е и направеният извод, че противно на твърденията на жалбоподателя пред КЗК, техническото предложение на спечелилия участник отговаря на изискванията, заложени в утвърдената спецификация, в т. ч. относно оферирания с него срок за изпълнение на единична доставка. Срокът е посочен в "дни", съобразно изискването по образеца на техническото предложение и раздел I "Описание на предмета на поръчката", т. 4 "Срок на изпълнение на доставка по отделна заявка" на документацията, налагаща участниците да посочат срок за единична доставка на минимум 2 000 бр. противоградови ракети в дни, но не повече от 10 дни от датата на заявката. Доколкото в офертата на "Стройпроект" ЕООД е предложен срок за изпълнение на доставка по отделна заявка от 0, 5 дни, обосновано е прието, че при липсата на установено в документацията и утвърдената методика за оценка, изискване срокът да бъде цяло число /изрично уточнен е само максимално допустим срок от 10 дни/, не е налице твърдяното несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с предварително обявените от възложителя изисквания. По изложените по-горе съображения, настоящият състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, основателни са предявените от процесуалните представители на възложителя и заинтересованата страна искания за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и съответно - на разноски за адвокатска защита, направени за настоящото съдебно производство. В тази връзка следва да бъде отчетено и възражението на касатора за прекомерността на адвокатското възнаграждение, уговорено от "Стройпроект" ЕООД, като същото бъде намалено с оглед фактическата и правна сложност на спора. Затова "Дунарит" АД следва да бъде осъдено да заплати на Изпълнителна агенция "Борба с градушките" при МЗХГ, сумата от 200 лв, представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено от съда според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, съответно - на "Стройпроект" ЕООД сумата от 3 000 лв, представляваща намален от съда размер при условията на чл. 78, ал. 5 ГПК, на изплатеното за адвокатска защита възнаграждение, установено по представения договор за адвокатска защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение