Решение № 8735 от 12.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5416/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество Черноморски басейн 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 1092 от 28.03.2024 г. на Административен съд Стара Загора по адм. дело 742/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-1081 от 17.10.2023 г. на ръководителя на НО на Програмата, с което на Фондация Земя завинаги е определена финансова корекция в размер 100 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договори от 21.03.2022 г. и от 08.11.2022 г. с Фондация Обществен дарителски фонд Стара Загора, за нередност за нарушение на чл. 61 от Регламент (EC, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013,/ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (EC) 223/2014 и (EC) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) и чл.2, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във връзка с чл. 70, ал.1, т. 1 ЗУСЕФСУ. Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган на Програмата, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда за липса на нередност. Твърди, че в случая е налице ситуация, която обективно може да бъде възприета като конфликт на интереси, тъй като в чл. 61, параграф 3 от Регламент 2018/1046 изрично е предвиден всякакъв друг пряк или косвен интерес. Фактическата обстановка, описана в обжалвания административен акт, доказва именно ситуация на реален конфликт на интереси, поради участието на М. С., която е член на Съвета на директорите на бенефициера, като ментор при изпълнението на проекта. Участието на М. С. в дейности, свързани с проекта е очевидно, доколкото с решението от 15.06.2020 г. на ОС на бенефициера са обсъдени обстоятелствата, касаещи конкретно проект По-чисти реки, по - чисти морета. Очевидно е, че наличието на свързаност би могла да окаже влияние в решенията на бенефициера по отношение на кого да бъде възложено изпълнението на конкретна дейност. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски за юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, ако са над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Фондация Земя завинаги, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: С решение от 15.06.2020 г. на Общото събрание на Фондация Земя завинаги, е натоварена М. С. член на Съвета на директорите, да представлява Съвета на директорите като ментор при изпълнение на проект По чисти реки по чисти морета. На 26.06.2020 г. между Министерството на благоустройството, развитието и администрацията на Румъния и Фондация Земя завинаги водещ бенефициер е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския инструмент за съседство (ЕИС) BSB784 за изпълнението на проект По чисти реки по чисти морета. По повод изпълнението на горепосочения Договор за безвъзмездна финансова помощ, водещият бенефициер Фондация "Земя завинаги" е инициирал действия, чрез директно възлагане на изпълнението на конкретни дейности, попадащи в обхвата на проекта, а именно: За изпълнението на дейност по предоставяне на логистични услуги за организиране на заключително събитие (осигуряване на конферентна зала, презентационна техника, материали и кетъринг за участници), е изпратена покана с искане за предоставяне на офертно предложение до кандидатите "Загора сити" ЕАД, "Дореми" ООД и Фондация "Обществен дарителски фонд Стара Загора". С протокол от 04.11.2022 г. за избор на доставчик на логистични услуги за организиране на заключително събитие в с. Ягода, общ Мъглиж, за изпълнител на услугата е избран кандидатът "Обществен дарителски фонд Стара Загора" с предложена цена от 2 900.00 лв., с който кандидат впоследствие е сключен и договор от 08.11.2022 г. Приемането на изпълнението по договора е обективирано в констативен протокол от 12.12.2022 г. За изпълнението на дейност по предоставяне на логистични услуги за организиране на серия от събития, свързани с кампании по почистване в селата Ягода и Юлиево, общ. Мъглиж за общо 200 участника, е изпратена покана с искане за предоставяне на офертно предложение до кандидатите "Грейн хил" ООД, "Алфамаркет прим" ЕООД и Фондация "Обществен дарителски фонд Стара Загора". С протокол от 17.03.2022 г. за избор на доставчик на логистични услуги за организиране на серия от събития, свързани с кампании по почистване в селата Ягода и Юлиево, общ. Мъглиж, за изпълнител на услугата е избран кандидатът Фондация "Обществен дарителски фонд Стара Загора" с предложена цена от 3 700.00 лв., с който кандидат впоследствие е сключен и договор от 21.03.2022 г. Приемането на изпълнението по договора е обективирано в констативен протокол от 29.11.2022 г. На 08.09.2023 г. Фондация Земя завинаги е уведомена за постъпило уведомление за нередност и предстоящо определяне на финансова корекция, като е предоставена възможност за подаване на възражения. На 26.09.2023 г. Фондация Земя завинаги е представила възражение. На 17.10.2023 г., с Решение РД-02-14-1081, ръководителят на НО по Програмата, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 1, вр. § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, е определил финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договори от 21.03.2022 г. и от 08.11.2022 г. с Фондация Обществен дарителски фонд Стара Загора, за нередност за нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046 и чл.2, ал. 2 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал.1, т. 1 ЗУСЕФСУ. Компетентността на издателя на решението е доказана с приложена по делото Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспорения административен акт е определен ръководител на НО на Програмата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Изложил е, че в хода на административното производство, приключило с издаването на обжалваното решение за определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ т. е в хипотезата когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, не са извършени анализ и преценка в достатъчна степен на обоснованост по какъв начин фактически установената свързаност на бенефициера и изпълнителя по договор от 21.03.2022 г. и по договор от 08.11.2022 г. чрез участието на определеното за ментор лице в управителните органи и на двете фондации, в конкретния случай е повлияла върху безпристрастността и независимостта на финансовия участник и съответно по какви обективни съображения, при отчитане на действителното фактическо положение в конкретната ситуация, е формирано изискуемото се обективно възприятие за конфликт на интереси по смисъла на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046, за целите на § 1 на чл. 61 от Регламента. Обективираният в решението извод за наличие на конфликт на интереси се основа на съображения, че бенефициерът има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията му, тъй като между бенефициера и изпълнителя могат да се уговорят условия, различни от обичайните съответно, че е налице е интерес за който може да се приеме, че влияе върху независимостта и безпристрастността по повод възлаганите за изпълнение дейности, доколкото М. С., в качеството й на ментор по проекта, е могла да повлияе върху решенията на бенефициера възложител. Според първоинстанционния съд, тези съображения не се основават и съответно не са обосновани с посочване, по какъв начин в конкретния случай лицето, чрез което се създава положение на свързаност между двете ЮЛНЦ бенефициера/възложител и изпълнителя по договорите, в качеството му на определен "ментор" по изпълнението на проекта, реално е повлияло или обективно би могло да повлияе върху извършения подбор на подадените офертни предложения за възлагане изпълнението на дейности по проекта, респ. по какъв начин реално е повлияло или обективно би могло да повлияе върху осъществения избор на доставчик на логистичните услуги и последващото сключване на договор от 21.03.2022 г. и договор от 08.11.2022 г. с избрания за изпълнител на услугите кандидат Фондация "Обществен дарителски фонд Стара Загора". Първоинстанционният съд сочи, че от ръководителя на НО не е отчетено обстоятелството, че в случая подходът за избор на доставчик на логистичните услуги предмет на сключените договори и съответно критерият за определянето на изпълнител по тези договори, се свързва с предложената от кандидатите най-ниска цена за изпълнение, което несъмнено се установява от представените протоколи за избор на доставчик на логистични услуги. Липсват каквито и да е било обективни данни, че М. С., в качеството си на член на СД на Фондация "Земя завинаги" или в качеството си на член на УС на Фондация "Обществен дарителски фонд Стара Загора" по някакъв начин, пряко или косвено, лично или чрез други лица, е участвала в извършването на подбор на подадените офертни предложения за избор на изпълнител на дейностите по предоставяне на логистични услуги или при последващото сключване на договорите с избрания за изпълнител на услугите кандидат. Съдът приема, че при условие, че изпълнителят по договорите Фондация "Обществен дарителски фонд Стара Загора", е избран след извършен подбор на представени офертни предложения въз основа на предложена най-ниска цена за изпълнение, не е установено в какво точно се изразява действието на бенефициера в нарушение на посочените принципи при осъщественото възлагане за изпълнение на дейностите по проекта. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е неправилно. Правилен е изводът на съда за компетентност на издателя на акта, както и за съответствие на акта с чл. 73, ал. 1 и 2 ЗУСЕФСУ. Спорът е за съответствието на решението на ръководителя на НО с материалноправните разпоредби и конкретно дали чрез установените от органа факти на свързаност между възложителя Фондация Земя завинаги и изпълнителя Фондация Обществен дарителски фонд Стара Загора чрез М. С. С., като член на органа на управление и на двете юридически лица с нестопанска цел, е осъществен състав на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Задължението на държавите членки за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси следва от установените в член 63 от Регламент 2018/1046 техни задължения по споделеното управление, каквото с оглед на член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), е управлението на ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ. В съответствие със задълженията си, произтичащи от споделеното управление, националният законодател в член 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ изрично е въвел забраната за "конфликт на интереси" при управление на средствата от ЕСИФ при това със смисъла и съдържанието на член 61 от Регламент 2018/1046. Съгласно разпоредбата на чл. 61, пар. 3 от Регламент 2018/1046, за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Доколкото става дума за "конфликт на интереси" по отношение на "бенефициер", конфликтът е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. С оглед на член 6 от Регламент 1303/2013 бенефициерът трябва да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно, в случая това значи средствата, платени по договорите, да бъдат в съответствие с приложимото право и в частност с чл. 61 от Регламент 2018/1046. Макар и да не са приложимо право, в Насоките на Европейската комисия относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (2021/С 121/01, Насоките) се съдържа единното тълкуване и прилагане на правилата за избягване на конфликт на интереси от страна на финансовите участници, като една от целите им е да се повиши осведомеността сред органите на държавите членки, лицата, заемащи публични длъжности и всяко друго лице, участващо в изпълнението на бюджета на Европейския съюз. Според Насоките, конфликт на интереси може да възникне дори ако лицето не се възползва действително от ситуацията, тъй като е достатъчно обстоятелствата да опорочават обективното и безпристрастно упражняване на функциите му. Такива обстоятелства обаче трябва да имат определена установима и индивидуална връзка с конкретни аспекти на поведението или взаимоотношенията на лицето (или да оказват въздействие върху тях). Това включва по-специално подлежащи на проверка фактически данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес, например правомощие за предприемане на действие или даване на указания, връзка чрез трето лице, продължаваща връзка въз основа на заемани в миналото длъжности, връзка чрез бъдещи длъжности или йерархична и/или функционална връзка. Колкото по-голяма е отговорността и отчетността или колкото по-голям е интересът, или колкото по-непосредствено е участието в изпълнението на бюджета, толкова по-голяма е вероятността за предполагаем конфликт на интереси. Член 61 от Регламент 2018/1046 се прилага по отношение на всяка стъпка, която трябва да бъде предприета от всеки, който отговаря за процеса на вземане на решения, свързани с изпълнението на бюджета на Европейския съюз, и/или който е в състояние да ръководи и/или да влияе върху този процес. Участието обаче трябва да е достатъчно значително: лицето трябва да има право да упражнява определена степен на преценка или контрол върху изпълнението на бюджета (т.е. правомощието да действа или да дава указания на тези, които действат; да дава съвети или да предоставя становища на тези, които действат). Съгласно т. 33 от решение по дело С-538/13 г. на СЕС принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия (вж. в този смисъл решения Комисия/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, т. 110 и Cartiera dell Adda и Cartiera di Cologno, C 42/13, EU:C:2014:2345, т. 44). А според т. 43 на решение по дело С-538/13 г. на СЕС възлагащият орган е длъжен при всяка хипотеза да провери съществуването на евентуални конфликти на интереси и да вземе подходящи мерки, за да предотврати, да установи конфликтите на интереси и да ги отстрани. Съгласно т. 132 от решение по дело Т-292/15 от съвместния прочит на разпоредбите на Финансовия регламент следва, че възлагащият орган има задачата да определи за всеки отделен случай и след конкретна преценка дали дадено лице или кандидат се намира в положение на конфликт на интереси, преди да вземе решението дали да го изключи от процедурата за възлагане на обществена поръчка и за възлагането на поръчката. В случая М. С., която е член на Съвета на директорите на бенефициера и ментор при изпълнението на проекта, а в същото време е и член на орган на управление на изпълнителя по проекта, безспорно би могла да повлияе върху безпристрастното вземане на решение от бенефициера при възлагане на изпълнението на проекта. Както беше посочено по-горе участието трябва да е достатъчно значително, т.е. лицето да има правомощието да действа или да дава указания на тези, които действат; да дава съвети или да предоставя становища на тези, които действат, какъвто безспорно е настоящият случай доколкото М. С. е член на Съвета на директорите на бенефициера и ментор по проекта. В случая установените факти компрометират избора на изпълнител в разглежданите процедури и поставят под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност. Така установените данни на свързаност са обективни обстоятелства по смисъла на Регламент 2018/1046, които създават съмнения в безпристрастния избор на изпълнител на услугата. Възлагащият орган е бил длъжен при всяка хипотеза да провери съществуването на евентуален конфликт на интереси и да вземе подходящи мерки, за да го предотврати, установи и отстрани. Следователно възлагащият орган е бил длъжен да установи наличието на свързаност между член на управителните органи на бенефициера и дружеството, на което е възложено изпълнението на процесните услуги, и да не допусне възникването на конфликт на интереси. Безспорно се налага извод за наличие на съмнение за опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера по повод получените средства по причини, свързани с икономически интерес, което представлява конфликт на интереси, в нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Не е необходимо да се демонстрира действително въздействие на конфликта на интереси върху конкретния процес на вземане на решение и няма нужда от доказателства, че конфликтът на интереси е бил умишлено използван в полза на избрания изпълнител. Изложеното по-горе обосновава заключение за конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, който е повлиял върху решението на бенефициера - Фондация Земя завинаги за избор на участник, до когото до бъде отправена покана за подаване на оферта, съответно върху решението за определяне на изпълнител по конкретните процедури. Правилно ръководителят на НО е приел, че бенефициерът е нарушил чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ. Ето защо, изводът на първоинстанционния съд за недоказаност на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, е неправилен. При установена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ законосъобразно издателят на акта я е квалифицирал по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата и е определил финансова корекция в предвидения размер от 100%. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да бъде постанови друго, с което жалбата на Фондация Земя завинаги срещу Решение РД-02-14-1081 от 17.10.2023 г. на ръководителя на Националния орган на Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество Черноморски басейн 2014-2020 г. бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на делото, своевременно направеното с касационната жалба искане за разноски за двете съдебни инстанции, и на основание чл. 143 АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер 252,80 лв., от които по 100 лв.- юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и 52,80 лв. държавна такса за касационната инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд