Решение № 1174 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16056/2011 г.

Решение № 1174 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16056/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и във връзка с чл. 267 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Кемал Ахмедов (написан с бащино име Афмедов) Арифов от с. Туховища, срещу Решение № 1748 от 17.11.2011 г. на Административен съд - гр. Благоевград, постановено по административно дело № 831/2011 г., с което се обявява за недействителен избора му за кмет на кметство Туховища, проведен на 23.10.2011 г., изборните резултати от който са обявени с Решение № 174/24.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия - Сатовча. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Твърди, че съдът е постановил незаконосъобразен съдебен акт, несъобразен с приетите от него писмени доказателства и материалния закон. Освен че при преброяването на бюлетините е извършил неправилни и неверни констатации на отразеното в тяхното съдържание, е извършил частично преброяване само на бюлетините, подадени за кандидатите Венцислав Шишманов и Кемал Арифов, като не е отчел броя на действителните и недействителните бюлетини за кандидатите Адем Меджитов и Юсуф Юмеров. По този начин не би могло да се извърши проверка на резултата от вота, а напротив - чрез частично и избирателно преброяване на бюлетините са дава възможност до неправилно отчитане на действителния вот. По тези и други обстойно развити съображения жалбоподателят моли атакувания съдебен акт да бъде отменен и на правно основание чл. 222, ал. 2 от АПК делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС - Благоевград, а алтернативно да бъде отменено съдебното решение и на правно основание чл. 222, ал. 1 от АПК да бъде постановено решение по същество на спора, с което да се отхвърли като неоснователна подадената жалба срещу решението на ОИК - Сатовча. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят се явява лично и чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представена е и писмена защита. Ответникът - Общинска избирателна комисия (ОИК) Сатовча не заявява становище. Заинтересованата страна Политическа партия "Земеделски съюз Александър Стамболийски" - Сатовча, също не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване е решение на ОИК Сатовча, с което жалбоподателя е избран за кмет на първи тур. Съгласно чл. 246, ал. 3 ИК за избран се счита кандидатът, получил повече от половината от действителните гласове. Правилно Административният съд приема, че жалбоподателят не е получил повече от половината гласове. В урните са намерени 504 бюлетини, а в избирателните списъци са се подписали 503 гласоподаватели. Съгласно чл. 225, ал. 5 ИК броят на гласувалите избиратели е равен на броя на намерените бюлетини, т. е. в случая следва да се приеме, че са гласували 504 гласоподаватели. СИК е отчела 18 недействителни бюлетини. При извършената от съда проверка е установено, че недействителните са 20. Съдът е изложил подробни мотиви кои две бюлетини и на кое законово основание следва да се приемат за недействителни. От това следва, че броят на действителните е 484 /504 - 20/. В протокола на СИК е посочено, че за жалбоподателя са подадени 244 бюлетини. Правилно Административният съд приема, че две бюлетини следва да се отчетат като недействителни, тъй като на едната е поставен знак "+", а не "Х", а другата е с 1 печат. Така за жалбоподателя са подадени 242 гласа. За да се приеме, че е спечелил избора на първия тур трябва за него да са подадени 243 бюлетини. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 267, ал. 1 от Изборния кодекс (ИК) 7-дневен срок, от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 1748 от 17.11.2011 г. по административно дело № 831/2011 г., в производство по реда на чл. 267 от Изборния кодекс, Административен съд - Благоевград ОБЯВЯВА ЗА НЕДЕЙСТВИТЕЛЕН избора на Кемал Ахмедов Арифов за кмет на кметство Туховища, проведен на 23.10.2011 г., изборните резултати от който са обявени с Решение № 174/24.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия - Сатовча и с втори диспозитив като логическа и законна последица от този изход на спора, съдът ОСЪЖДА ответната Общинска избирателна комисия - Сатовча, представлявана от председателя й Медвет Ибрахимова Яхова, да заплати на жалбоподателя ПП "Земеделски съюз Александър Стамболийски", представлявана от председателя Спас Янев Панчев сторените по делото разноски в размер на 600 лева. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК, разглежда делото в състав от един съдия е обсъдил всички оплаквания в жалбата и направените допълнително в съдебно заседание и е приел за недоказани доводите, че четирима от членовете на СИК - Туховища са в родствена връзка със спечелилия изборите кандидат, че след приключване на изборния ден печата на СИК не е бил запечатан в плик и че в изборния ден вота е бил манипулиран със заплахи и указания. По отношение на оплакването за несъответствие между броя на гласувалите лица според избирателните списъци и броя на бюлетините, подадени в избирателната секция - отразени в протокола на СИК и в протокола на ОИК - 504, за установяване на което обстоятелство съдът е открил производство по чл. 193 от ГПК, е приел, че оспорването истинността на протоколите е недоказано. Във връзка със заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя, че броя на подписите в списъка с един надхвърля броя на подадените бюлетини, от извършеното преброяване съдът е установил несъответствие между броя на положените подписи на избиратели и отчетените от СИК подписи, но несъответствието е в обратната насока - положените подписи са 503 броя, т. е. с един по-малко от намерените бюлетини (504 броя). Посочил е, че това обстоятелство води до извода за опорочаване на изборния процес, като е цитирал чл. 225, ал. 5 от ИК. Във връзка с оплакването в жалбата за неправилно отчитане на недействителните и действителните бюлетини за кандидатите за кмет на кметство Туховища и откритото производство по чл. 193 от ГПК, съдът е броил лично и е приел, че оспорването на неистинността на протокола на СИК е доказано. На база на наличните в чувала с изборните книжа на избирателна секция с. Туховища общо 504 броя бюлетини, и извършеното преброяване, съдът е направил преизчисление на бройките на бюлетините за четиримата кандидати и е посочил, че общия брой на действителните бюлетини, подадени за кмет на кметството е следвало да бъде определен на 484 броя бюлетини, поради което за да бъде обявен за избран кмета на кметство Туховища на първи тур на изборите, то същия е следвало да получи 243 гласа, а в настоящия случай за кандидата Арифов са били подадени 242 действителни гласа, поради което е следвало да се проведе втори тур, до който да се допуснат до участие Кемал Арифов и Венцислав Шишманов. Така постановеното решение в обжалваната му част се явява неправилно. С РЕШЕНИЕ № 174 от 24.10.2011 г., което всъщност е идентично с РЕШЕНИЕ с фабричен номер 0000109 от образците на изборните книжа - утвърдени от Централната избирателна комисия и по-конкретно Приложение № МИ-91, от 24.10.2011 г., на основание чл. 243, ал. 2 и чл. 246 от Изборния кодекс и въз основа на получените данни от протоколите на СИК, Общинската избирателна комисия - Сатовча обявява за избран за кмет на кметство Туховища, община Сатовча, област Благоевград, на първи тур Кемал Ахмедов Арифов, издигнат от ПП "Движение за права и свободи", получил 244 действителни гласове. Решението на Общинската избирателна комисия (ОИК) е съобразено с данните от една единствена избирателна секция (СИК) № 021, която е била сформирана в село Туховища. Видно от съставения от секционната избирателна комисия Протокол - Приложение № МИ-75, броят на избирателите е 676, броят на гласувалите е 504, колкото е и броят на намерените в избирателните урни бюлетини за кмет на кметство, броят на недействителните бюлетини е 18 (които не са по установения образец), а броят на действителните гласове е 486. Тези гласове са разпределени така: за Адем Абдулов Меджитов, издигнат от ПП "ГЕРБ" - 27 гласа, за Кемал Ахмедов Арифов, издигнат от ПП "ДПС" - 244 гласа, за Венцислав Райков Шишманов, издигнат от ПП "Земеделски съюз Александър Стамболийски" - 159 гласа и за Юсуф Ибрахимов Юмеров, издигнат от ПП "ЛИДЕР" - 56 гласа. На това място за пълнота е необходимо да се посочи, че жалба срещу решението на ОИК - Сатовча не е подадена от самия кандидат за кмет Венцислав Райков Шишманов, а от централното ръководство на партията, която го е издигнала - ПП "Земеделски съюз Александър Стамболийски" и което е допустимо според чл. 267, ал. 1 от Изборния кодекс. В протоколите на СИК задължително се отбелязват обстоятелствата по: чл. 180 - недействителна бюлетина при нарушаване на забраната за показване начина на гласуване; чл. 181 - недействителна бюлетина при нарушаване на забраната за използване на мобилни телефони, фотоапарати или друга възпроизвеждаща техника с цел заснемане начина на гласуване; чл. 183 - при използване на втора избирателна урна за гласуване; чл. 185 - при преустановяване на гласуването поради нарушения на изборния процес; чл. 201 - при погрешно попълване на бюлетини - сгрешените бюлетини се унищожават с надпис "сгрешена", подпечатват се с печата на СИК и се описват в протокола; чл. 226, ал. 4 - при оспорване действителността на някой глас от член на СИК (а не от други лица, които могат да присъстват в изборното помещение при отварянето на избирателните урни и при установяване на резултатите от гласуването, а именно - кандидати, един от застъпниците, по един представител на партия, коалиция от партии и инициативен комитет, наблюдатели и журналисти), случаят се описва в протокол, който се прилага към протокола на СИК, а на гърба на бюлетината се отбелязва номерът на решението. Следва да се напомни и начина за образуване на СИК, тоест тези, за които основното правомощие е да броят бюлетините или по израза на ИК (чл. 36, ал. 1, т. 4 и чл. 39, ал. 1, т. 4) - преброяват гласовете, подадени за кандидатските листи при всички видове избори, както и предпочитанията (преференциите) за кандидатите на партии и коалиции от партии при избори за народни представители и за членове на Европейски парламент от Република България. По-конкретно, членовете на СИК се назначават за всяка избирателна секция след консултация на парламентарно представените партии и коалиции от партии, като има забрана представителите на една партия или коалиция от партии да имат мнозинство в една и съща избирателна комисия, както и председателят и секретарят не могат да бъдат от една и съща партия или коалиция от партии. Протоколите, които съставят назначените СИК, в които установяват резултатите от гласуването чрез преброяване за съответния вид избор, т. е. в които съгласно чл. 228 ИК отчитат резултатите от гласуването, са в три идентични екземпляра изработени на трипластова индигирана хартия и когато в тях няма отразени постъпили в изборния ден жалби и взетите по тях решения, няма описани подадени заявления или възражения, няма забележки, няма подписи с особени мнения, логично следва извода, че при произвеждане на избора не са допуснати нарушения. В случая в протокола на СИК има поправка в т. 13, касаеща броя на бюлетините, които не са по установения образец, но тя е извършена в съответствие с чл. 212, ал. 2 от ИК и указанията на ЦИК, които са задължителни за СИК. Както се каза по-горе, на база на този протокол на СИК, е изготвен и протокола на ОИК, в който също няма възражения, забележки, особени мнения. Протоколите на СИК и ОИК са официални документи и тяхната материална доказателствена сила не може да бъде оборвана със свидетелски показания. Свидетели могат да се разпитват не за отчитането на действителни и недействителни бюлетини, а евентуално за други твърдяни нарушения - агитация в изборния ден, контролиран вот, непоставяне на извлечение от протокола на видно място и други подобни. В конкретния случай съдът е допуснал четирима свидетели - по двама на всяка страна, но в решението си е посочил обстойно защо не кредитира техните показания. Настоящият състав намира, че след като не е имало спорове по характера на бюлетините, не е било необходимо и повторно ръчно преброяване на бюлетините от съда, който безспорно не е орган и участник в изборното правоотношение. Но след като е броил бюлетини в открито съдебно заседание, той е следвало да отчете и тези бюлетини, които са били подадени не само за първите двама кандидати за кметове, а за четиримата кандидати. Това частично броене не дава реална представа за общия брой на недействителните бюлетини, който факт е от съществено значение за определяне броя на действителните гласове, като се има предвид разпоредбата на чл. 246, ал. 3 от ИК, че избран за кмет е кандидата, който е получил повече от половината от действителните гласове. Като се приспадне броя на недействителните бюлетини не само за Кемал Ахмедов Арифов и за Венцислав Райков Шишманов, но и за Адем Абдулов Меджитов и за Юсуф Ибрахимов Юмеров, ще бъде безспорен броят на действителните гласове и едва тогава може да се направи извод дали има кандидат, който е получил 50 % + 1 глас, за да бъде избран за кмет на първи тур или ще трябва да се проведе балотаж (втори тур) с участието на първите двама, получили най-много от действителните гласове (чл. 246, ал. 5 ИК). Това е така, защото в конкретния случай въпросът не е кои са първите двама кандидати получили най-много от действителните гласове, а спорът е дали има кандидат, който е получил повече от половината от действителните гласове. Отговорът на този въпрос предопределя коя хипотеза на чл. 246 от ИК е налице - дали на първи тур има избран кмет или се провежда втори тур. Констатацията на съда за нарушение на чл. 225, ал. 5 от ИК не може да бъде проверена от касационната инстанция предвид липсата на избирателните списъци за избирателна секция № 21 - с. Туховища, върнати обратно на ТЗ "ГРАО" - Благоевград на 16.11.2011 г., видно от съставения Приемо-предавателен протокол. Изложеното налага обжалваното съдебно решение да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав, който следва да извърши преброяване на бюлетините, подадени и за останалите двама кандидати за кметове на кметство Туховища - Адем Абдулов Меджитов и Юсуф Ибрахимов Юмеров и след това да изгради правния си извод дали има съществено нарушение на закона, което, ако не е било допуснато, резултатът би бил различен. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,