Решение № 6368 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3483/2018 г.

Решение № 6368 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3483/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на консулско длъжностно лице в Посолството на Р. Б. в Делхи, Индия срещу решение № 414 от 19.01.2018 г. по адм. дело № 10901/2017 г. по описа на Административен съд - С. - град (АССГ), с което е отменен негов отказ за издаване на виза DEL 1701281 от 04.09.2017 г. и преписката е върната за ново произнасяне по заявление 1701281 на Д. С. Б. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретно се твърди, че е неправилен и незаконосъобразен изводът на съда, че обжалваният отказ е постановен при пълна липса на мотиви. Проведена е съгласувателна процедура и Дирекция "Миграция" - С. е дала отрицателно становище, въз основа на което е постановен обжалвания отказ. Налице е разминаване в адресите на двамата съпрузи, като единият заявява, че иска да се установи в Германия, а другия - в Кипър. Обстоятелството, че чуждият гражданин е женен за българска гражданка не му дава автоматично правото да получи дългосрочна виза. Съпругата на лицето също не пребивава постоянно в България и променя местоработата и местоживеенето си постоянно. Очевидно е намерението на чуждия гражданин да се възползва от факта, че е сключил брак с българска гражданка и да получи дългосрочна виза която да му позволи да емигрира в страна от Европейския съюз. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против обжалвания отказ за издаване на виза. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Д. С. Б., гражданин на Индия чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: С обжалваното решение на АССГ е отменен като незаконосъобразен отказът на завеждащия консулско длъжностно лице в Посолството на Р. Б. в Делхи, Индия, за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид "D") на Д. С. Б., гражданин на Индия. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че със заявление 1701281 жалбоподателят Д. С. Б., притежаващ личен паспорт № Н 0954191, издаден на 15.10.2008 г., валиден до 14.10.2018 г. е подал до Посолството на Р. Б. в Индия искане за издаване на виза тип D. В заявлението не е посочена причина за посещението в страната. Към заявлението са приложени: копия на международните паспорти на заявителя и съпругата му Б. М. Г.: копие от удостоверение за сключен граждански брак между жалбоподателя и българската гражданка на 23.07.2014 г. в Кипър; нотариално заверена декларация от М. К. М., че ще осигури на двамата съпрузи жилище за неограничен период, както и че същите живеят в собствения й недвижим имот, находящ се в с. С., общ. Т. и представляващ дворно място, УПИ Х-488, кв. 5 по плана на с. С. с площ 1112 кв. м, заедно с построената в имота полумасивна жилищна сграда на един етаж със застроена площ от 40 кв. м и нотариален акт № 181, том II, дело № 346 от 2009 г. на Служба по вписванията гр. С.; извлечение от банкова сметка; медицинска застраховка за заявителя; удостоверение от полицията, с което се удостоверява истинността на имената и адресите на заявителя и неговите родители и фактът, че не е регистриран в местното полицейско управление като нарушител. На 04.09.2017 г. е постановен обжалваният в настоящето производство отказ за издаване на виза. В стандартния формуляр за уведомление и обосновка на отказ за издаване на виза е посочено, че визата е отказана на основание чл. 10, ал. 1, т. 17, във вр. с чл. 26, ал. 3, и 4, т. 1 и т. 2 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ). Като фактически основания за отказа е посочено, че има данни, които поставят под съмнение съдържанието на сключения брак. Изведен е извод, че е направен опит, чрез института на гражданския брак да се заобиколи действащия към момента визов режим между Р. Б. и Р. И. и да се получи неправомерно дългосрочна виза. Изложено е също, че апликантът не е в състояние да докаже целта и условията на планирания престой на територията на Р. Б. В хода на съдебното производство от МВР, дирекция "Миграция" са изискани и представени становище на група "Миграция" - ОДМВР С., в което, след извършена проверка по искане за виза тип D от Б. Д. С., роден в Индия с генериран № 1701281, с което е изразено отрицателно становище за издаване на дългосрочна виза, като се счита, че целта и условията на планирания престой не са доказани; писмо рег. № 306р-11075 от 07.08.2017 г. на началника на РУ Н. З. до началника на група "Миграция" ОДМВР С., с което е изпратена докладна записка № 306р-11075/07.08.2017 г., изготвена от мл. експерт Я. Я. до началника на РУ Н. З., в която е посочено, че след извършена проверка на 02.08.2017 г. на посочения адрес, с. С. войвода, ул. "Г." № ... се установява, че индийският гражданин не е познат на адреса и не се очаква да живее там; докладна записка до началника на група Миграция ОД МВР С., в която е отразено, че след извършена проверка на място на адреса в с. С., общ. Т., М. К. М. е заявила, че Б. М. Г. живее при родителите си в с. С. войвода, където са настоящият и постоянният й адрес. От писмо рег. № 16-Сл-1483/23.08.2017 г. от директора на ТД на ДАНС С. до ОД МВР С., група "Миграция" се установява, че не разполагат с данни, които дават основание да се предполага, че жалбоподателят представлява заплаха за националната сигурност, поради което не възразява да получи право на дългосрочна виза за пребиваване в България. По искане на процесуалния представител на жалбоподателя са разпитани двама свидетели - съпругата на жалбоподателя и нейната майка. От техните показания се установява, че жалбоподателят се е запознал със съпругата си през 2013 г., когато тя е отишла да работи в Кипър. Там са сключили граждански брак през юли 2014 г. През 2015 г. са заминали заедно за Гърция, където и двамата са работели - съпругата му легално, а жалбоподателят нелегално, защото бил без разрешение за пребиваване. Тъй като нямало работа и за двамата, съпругата му се върнала да работи отново в Кипър. Дъщеря й, от предишна връзка, която живее при майка й в България, се разболяла и тя се прибрала в България. След като детето оздравяло, Г. се прибирала при съпруга си. Тъй като разбрала, че за да издадат на съпруга й виза тип "D" за България трябва да има около 2 000 евро в банкова сметка, тя работила в Испания и Чехия, за да съберат тази сума. Заминали са за Индия, за да кандидатства Б. за виза от там. Забременяла, но след като на него му отказали виза, тя се прибрала, а той останал в Индия, където е земеделец. Според показанията на майката на съпругата на жалбоподателя, която живее в България и се грижи за дъщерята на дъщеря си, Б. говори с нея и детето всеки ден на български език, и двамата съпрузи са живеели заедно в Кипър. Според двамата свидетели семейството иска да се установи в България, а в момента живеят в с. С. войвода. В същото време съпругата на жалбоподателя заявява, че по принцип иска двамата да работят в Кипър на старата си работа и да имат възможност когато решат двамата да се връщат в България. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът е приел, че жалбата е процесуално допустима тъй като лицето претендира засягане на основни права и свободи по чл. 8 от Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ), поради което е налице изключението за обжалване по съдебен ред по чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ. Съдът е посочил, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в писмена форма, но при липса на мотиви и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до нарушение на материалния закон. Според съда, в съдържанието на формуляра не са посочени конкретните фактически основания, послужили на ответника за приложението на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. Това са обстоятелства относно целта и условията на заявеното пребиваване. За необоснован е приет и изводът, който органът е извлякъл от факта, че съпругата през периода на брака работи и пребивава в различни европейски държави, че бракът на жалбоподателя е фиктивен. Въз основа на изложеното, първоинстанционният съд е обосновал извод за пълна липса на мотиви за издаване на оспорения административен акт - отказ за издаване на виза вид "D" по отношение на Д. С. Б. Първоинстанционният съд е приел, че при издаване на административния акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като не са обсъдени представените становища от ДАНС и Дирекция "Миграция". Административният орган не е посочил въз основа на какво е приел, че не се доказва целта на престоя и условията на престоя. По данните на свидетелите жалбоподателят говори български и със съпругата му чакат дете. Следователно актът е постановен при неизяснена фактическа обстановка. Обоснован е извод и за материална незаконосъобразност на обжалвания отказ, тъй като последният е издаден и в противоречие с материалния закон, и по-конкретно в нарушение на установеното в чл. 8, ал. 1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи - право на личен и семеен живот. По делото са налице доказателства, че жалбоподателят е сключил граждански брак с българска гражданка. Откъсването на Б. от семейството за продължителен период от време, сериозно би нарушило правото му на личен и семеен живот. Липсата на мотиви в оспорения акт препятства възможността за преценка от съда на съществуването на основания по чл. 8, ал. 2 от Конвенцията, за допустима намеса в това субективно право. В случая административният орган не е изяснил дали чуждият гражданин и членовете на семейството му, които са български граждани, желаят и ще се установят да живеят в страната и оттам административният съд не може да извърши преценка дали може да се засегне правото на семеен живот на чуждия гражданин. Решението е валидно и допустимо. Видно от материалите, приобщени към административната преписка по издаване на обжалвания отказ, производството е по заявление за издаване на виза вид "D" - виза за дългосрочно пребиваване. С. З. за изменение и допълнение на ЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 97/06.12.2016 г.) е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ). Т. е., предвиден е съдебен контрол по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ и изрично е изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В случая именно такава виза е поискана от чужденеца. В жалбата пред първоинстанционния съд, жалбоподателят изрично е посочил, че е налице нарушение на чл. 8, ал. 2 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), поради което обжалваното съдебно решение е допустимо. Решението е правилно. Видно от доказателствата по делото, Д. С. Б. - гражданин на Индия е заявител на виза за дългосрочно пребиваване в Р. Б. вид "D", като в жалбата си твърди, че административният орган не се е съобразил със семейното му положение, а именно сключеният от него граждански брак на 23.07.2014 г. с българската гражданка Б. М. Г. Според административния орган съпрузите не живеят заедно, липсва от страна и на двамата съпрузи принос към задълженията, произтичащи от брака. Съпругата през периода на брака пребивава в различни европейски държави. Тези обстоятелства са дали основание на административния орган да направи извод, че е направен опит чрез института на гражданския брак да се заобиколи действащия към момента визов режим между Р. Б. и Р. И. и да се получи неправомерно дългосрочна виза. От изложеното е направен и извод, че апликантът не е в състояние да докаже целта и условията на планирания престой на територията на Р. Б. Разпоредбата на чл. 8, § първи КЗПЧОС регламентира правото на всеки на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция. В жалбата се сочи именно нарушение на правото на семеен живот. Според установения принцип на международното право, държавите имат правото, без да нарушават ангажиментите, произтичащи за тях от договорите, да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на § втори на чл. 8 КЗПЧОС. С. същия, намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § втори са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата. В случая, едно от правните основания посочени от органа, послужили за издаване на оспорвания отказ за издаване виза, е чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, в съответствие с който се отказва издаване на виза на чужденец, когато последният не докаже достоверно целта и условията на заявеното пребиваване или транзитно преминаване, или летищен транзит. В обжалвания административен акт липсват мотиви относно така посоченото правно основание, такива липсват и в друг документ от административната преписка, предхождащ издаването на акта, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Както правилно е приел и съставът на АССГ в заявлението на апликанта не е посочена целта на пребиваването. Липсата на доказателства за наличието на предпоставките по чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, препятства възможността на съда да извърши преценка дали намесата в правото на личен и семеен живот на чужденеца е допустима с оглед разпоредбата на чл. 8, § втори КЗПЧОС. В тежест на административния орган е да установи този факт. Отделно е налице разминаване между фактическите основания за постановяване на процесния отказ, които са свързани с чл. 10, ал. 1, т. 22 ЗЧРБ и посоченото правно основание по чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. В тежест на административния орган е да установи предпоставките за допустимост на намесата на държавните власти по смисъла на чл. 8, § 2 КЗПЧОС в правото на личния и семеен живот на лицето, което в случая не е доказано. Правилно съдът е приел, че административният акт е издаден и при неизяснена фактическа обстановка. По делото са представени доказателства, че апликантът е в брак със съпругата си от 2014 г., т. е. три години преди датата на кандидатстване. Действително през периода 2014 - 2017 г. съпругата не е пребивавала постоянно на територията на Р. Б., но последното не обосновава автоматично извод за сключен фиктивен граждански брак. От показанията на разпитаните по делото свидетели се установява, че чужденецът владее български език и съпругата му е бременна, факти, които не са изследвани от административния орган. Като е отменил обжалвания административен акт и е върнал административната преписка на органа за ново произнасяне, съдът е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение