Решение № 15219 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9261/2019 г.

Решение № 15219 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9261/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Пътища и мостове" ЕООД, представлявано от управителя Р. Колелиев, чрез пълномощника адв. Кръстева, против решение № 802/11.07.2019 г. по преписка № КЗК-396/439/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), в частта му, с която е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му срещу решение № 23/15.04.2019 г. на кмета на община Балчик за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строително- монтажни работи за възстановяване и подобряване на транспортно- експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в гр. Балчик", в частта по обособена позиция № 3. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. С допълнително представена молба от процесуалния представител на дружеството се прави искане за присъждане на направените за производството разноски и се противопоставя възражение за прекомерност на претендираните адвокатски или юрисконсултски хонорари от насрещните страни. Ответната страна - Кметът на Община Балчик, в депозирана писмена защита е изразил подробно мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Отправя искане същата да бъде оставена без уважение. В условията на евентуалност моли съда да приеме възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответната страна - ДЗЗД "Балчик 2019" с участници "Елит пътища БГ" ЕООД и "Виас инженеринг" ООД, не изразява становище по жалбата. От заинтересованите страни "Зебра" ООД, "Хидрострой" АД и "Трейс- Пътно строителство" АД, редовно призовани, участие в производството взема само "Хидрострой", като в писмена защита изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира и присъждане на разноски, направени за настоящата инстанция, по данни от представен договор за адвокатска защита и съобразно списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалба на "Пътища и мостове" ЕООД против решение № 23/15.04.2019 г. на кмета на община Балчик за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строително- монтажни работи за възстановяване и подобряване на транспортно- експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в гр. Балчик", в частта по обособена позиция № 3. На първо място, КЗК е разгледала оплакването на "Пътища и мостове" ЕООД, че е налице неизпълнение на разпоредбите на чл. 60 от ППЗОП и чл. 103, ал. 3 ЗОП. Отчела е, че оценителната комисия не е съставила и представила, ведно с протоколите от работата си, доклад за утвърждаване на действията и предложенията и за избор на изпълнители по отделните обособени позиции, но е приела, противно на твърденията на жалбоподателя, че при провеждане на процедури от типа "публично състезание", комисията няма задължение да съставя окончателен доклад. Посочила е още, че възраженията на жалбоподателя са неотносими към разглежданата процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. На следващо място, КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя срещу максималната оценка на избрания изпълнител по обособена позиция № 3 по показател К2 /"Организация на персонала за изпълнение на поръчката"/. Посочила е, че видно от Протокол № 2 от работата на помощната комисия, последната е изложила, макар и лаконични, мотиви за максимална оценка, конкретно по показател К 2: стигнала е до заключение за съответствие с минималните изисквания на техническата спецификация, както и липса на противоречия между текстовата работна програма и линейния график и диаграма на работната ръка; впоследствие е формирала извод за наличие на трите надграждащи обстоятелства, които обосновават оценка от 40 точки- разпределението по експерти на ниво отделна задача, дефинирани ресурси и задължения на отговорните за съответните дейности експерти, както и предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа. Въз основа прегледа на изложените мотиви от помощния орган на възложителя, КЗК е установила, че необосновано са смесени надграждащи обстоятелства № 1 и № 2 при оценката на техническото предложение на "Хидрострой" АД по показател К2. Тезата на КЗК е подробно мотивирана, но водещият мотив е, че за да приеме наличие на първото надграждащо обстоятелство, помощната комисия се е позовала на т. 4. 4. от предложението на участника, но тя, от своя страна, кореспондира напълно с второто надграждащо обстоятелство. Според Комисията, по отношение на първото, обаче, а именно да бъде направено разпределение по експерти, /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача /в приложимата методика е дефинирано понятието "задача"/, в предложението на участника не се установява идентично описание, нито има коректна препратка от страна на помощния орган, сочеща къде точно в описанието е направено конкретното разпределение, по задачи и експерти. В контекста на изложеното, КЗК е установила наличието на две надграждащи обстоятелства в оспорваната оферта /второ и трето от методиката/, но първото такова, предвид нееднозначните мотиви, изложени по отношение на него, не може да бъде установено къде е посочено от "Хидрострой" АД. По-нататък в мотивите си КЗК е разгледала и оплакването на "Пътища и мостове" ЕООД срещу собствената му оценка по същия показател К2- Организация на персонала за изпълнение на поръчката. КЗК е отчела, че по отношение на оценката на жалбоподателя оценителната комисия е констатирала наличие на две от трите възможни надграждащи обстоятелства и е присъдила съответните 30 точки по показателя. По- конкретно, прието е наличие на надграждащи обстоятелства № 2 /дефинирани необходими ресурси за всяка дейност и изпълнението й, със съответните отговорни експерти/ и № 3 /предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката/. По отношение на надграждащо обстоятелство № 1 /разпределение по експерти на ниво отделна задача/ КЗК е установила, че според оценителната комисия описаните задачи и отговорности на специалистите не са конкретизирани на ниво отделна задача, както са конкретизирани за отделните етапи на изпълнение. Споделила е правилността на така изведената констатация, тъй като е приела, че в частта разпределение на експертите на ниво отделна задача са посочени дейности, които преповтарят заложените дейности в образеца на КС по обособената позиция, за тях са записани съответно отговорни специалисти, задачи, резултати и срок, но този начин на изложение влиза в противоречие с дадената от възложителя дефиниция на понятието отделна "задача", а именно- обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно. В обобщение на така изложените мотиви досежно оценяването по показател К2, от една страна на "Хидрострой" АД, а, от друга- на "Пътища и мостове" ЕООД, КЗК е обсъдила данните по делото през призмата на понятието за процесуална икономия. Отчитайки, че поставената максимална оценка от 40 точки по показател К2 на избрания изпълнител по обособена позиция № 3 не е достатъчно мотивирана доколкото не се установява безспорно наличието на първото от общо три надграждащи обстоятелства съгласно утвърдената скала за оценка, а само на останалите две такива, КЗК е извършила преценка, че евентуално връщане на процедурата за преразглеждане на оценката на избрания изпълнител, не би повлияло на крайното класиране по оспорваната обособена позиция. Изложила е и съответни мотиви за обстоятелството, че независимо дали би бил оценен с 30 или 40 точки по показател К2 при евентуално връщане на процедурата на етап ново разглеждане оценка по показател К2, то класираният на първо място участник "Хидрострой" АД отново би бил класиран на първо място, доколкото оценката му по показател К1 е 50 точки, а по КЗ- 10 точки, т. е. минималната комплексна оценка, която би получил, отново би била по-висока от тази на жалбоподателя. В заключение, Комисията се е спряла на оплакванията, въведени с допълнително представена писмена защита от страна на "Пътища и мостове" ЕООД. Посочила е, че в първоначално подадената жалба "Пътища и мостове" ЕООД излага възражения единствено срещу мотивите на оценителната комисия и възложителя, с които са присъдени максималните 40 точки за трите предвидени възможни надграждащи обстоятелства, съобразно утвърдената методика за оценка, на "Хидрострой" АД, но не поддържа доводи за несъответствие на техническото предложение на избрания изпълнител с минималните изисквания по документация, нито такива за наличието на пороци, обуславящи отстраняване на участника в частта по обособена позиция № 3, каквито са въведени с писмената защита. Позовавайки се на правилото на чл. 207 от ЗОП, според което проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, както и на правото на защита на останалите страни в производството, които не са могли да се запознаят с допълнително наведените възражения, Комисията е счела, че следва да остави последните без разглеждане като нови. Водена от изложените по-горе съображения, КЗК е постановила обжалвания акт, с който е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД срещу решение № 23/15.04.2019 г. на кмета на община Балчик за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строително- монтажни работи за възстановяване и подобряване на транспортно- експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в гр. Балчик", в частта по обособена позиция № 3. Така постановеното решение е правилно. КЗК правилно е установила по отношение на "Пътища и мостове" ЕООД, че в частта на разпределение на експертите на ниво отделна задача, са посочени дейности, които преповтарят заложените дейности в образеца на КС по обособена позиция, като за тях са записани съответните отговорни специалисти, задачи, резултати и срок. Правилен е изводът на Комисията, че този начин на изложение влиза в противоречие с дадената от възложителя дефиниция на понятието "задача". Именно на ниво такива обособени "задачи" участниците следва да изготвят разпределението по експерти, за да е налице основание за констатиране на надграждащо обстоятелство № 1 в предложенията им. КЗК обосновано е споделила извода на помощния орган на възложителя, че подходът на "Пътища и мостове" ЕООД е ориентиран в рамките на конкретна дейност, а не на задача в дейността, като именно за дейностите са посочени отделни отговорни специалисти. Този начин на изложение, обаче, влиза в противоречие с дадената от възложителя дефиниция на понятието "задача", а именно- обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. Комисията е направила обоснована преценка, че отделните задачи следва да съставляват самостоятелни части от предвидените дейности и в тази връзка е констатирала, че предложението на "Пътища и мостове" ЕООД не удовлетворява изискването на методиката за "разпределение по експерти" "на ниво отделна задача". В съответствие с данните по преписката Комисията е посочила, че предложението на този участник е прекомерно обобщено, а именно по дейности /следващи заложените в количествените сметки от обособена позиция № 3/, но не и по отделни задачи в тях. Предвид изложеното и правилно Комисията е възприела извода на помощния орган, че на "Пътища и мостове" ЕООД не следва да бъдат присъждани 10 точки за това надграждащо обстоятелство. В касационната жалба отново се поддържа и твърдението, че в таблицата с ресурси е налице изискуемата информация по отношение надграждащо обстоятелство № 1. Доводът е поддържан и пред КЗК и на същия е даден отговор в мотивите на обжалваното решение, който се споделя от настоящия състав. В посочената таблица, съдържаща необходими ресурси за изпълнението на дейностите, разпределени по видовете СМР и етапи, отново се следва подхода по дейности, като информацията в нея е относима към надграждащо обстоятелство № 2 от утвърдената методика за оценка, поради което и възражението на "Пътища и мостове" ЕООД за неправилната му оценка по показател К2 и в този контекст е неоснователно. Следва да бъде споделен и извода на КЗК, че по отношение на "Хидрострой" АД помощната комисия на възложителя е достигнала до неправилен извод, че в техническото предложение на дружеството е налице и надграждащо обстоятелство № 1. Правилността на този извод на Комисията обуславя и обосноваността на преценката й, че помощният орган не е следвало да даде максималната оценка на това дружество по показател К2 от 40 точки съгласно разписаната скала за оценка. Настоящият състав споделя тезата на КЗК, че помощният орган неправилно е смесил надграждащи обстоятелства № 1 и № 2 при оценката на техническото предложение на "Хидрострой" АД по показател К2. Всъщност, оценителната комисия вярно е констатирала, в рамките на направеното кратко описание на същото, че участникът "в т. 4. 4. описва планираните за ползване видове ресурси за всяка дейност по изпълнение на СМР, конкретни задачи и отговорности за лицата, включително и отговорности на ключови експерти", но е пропуснала да установи, че в действителност това заключение кореспондира с второто установено в методиката надграждащо обстоятелство, а именно "за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение / материали, механизация, работници и др. / и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и/. Настоящият състав споделя тезата на КЗК, че по отношение на първото надграждащо обстоятелство, а именно - да бъде направено разпределение по експерти /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача, в предложението на "Ходрострой" АД не се установява идентично описание, нито е налице препратка от помощния орган, сочеща къде точно в описанието е направено конкретното разпределение по задачи и експерти. Правилно КЗК е формирала извод, че помощният орган е цитирал единствено т. 4. 4., която, обаче, кореспондира изцяло с второто надграждащо обстоятелство. Наред с това, помощната комисия е посочила, че "участникът е представил задълженията на експертите, включително и в табличен вид, които смята да ползва в процеса на изпълнение, на ниво отделна задача", но таблично представената информация по отношение на експертите е единстевно тази по визираната по- горе т. 4. 4., която преповтаря като заглавие и съдържание надграждащо обстоятелство № 2. С оглед установеното разминаване между съдържанието на офертата и изискванията в методиката, обосноваващи поставянето на максимална оценка от 40 точки, правилно КЗК е формирала извод, че помощният орган на възложителя е дал адекватна оценка само по отношение на надграждащи обстоятелства № 2 и № 3, тъй като е установено само тяхното фактическо наличие в офертата на "Хидрострой" АД. Настоящият състав споделя и извода на Комисията, че въпреки частичната основателност на твърденията на жалбоподателя "Пътища и мостове" ЕООД по отношение оценяването на "Хидрострой" АД, това обстоятелство не би могло да рефлектира върху крайното класиране по спорната обособена позиция. Това е така, тъй като техническото предложение на "Пътища и мостове" ЕООД е законосъобразно оценено с 30 точки по показател К2, т. е. комплексната оценка на жалбоподателя не подлежи на промяна / 45, 16 точки по показател "цена" /К1/, 30 точки по показател "организация на персонала и изпълнение на поръчката /К2 и 10 точки по показател "срок за изпълнение" /К3/- обща комплексна оценка от 85, 16 точки/. От друга страна, класираният на първо място участник "Хидрострой" АД, независимо дали би бил оценен с 30 или 40 точки по показател К2, отново би бил класиран на първо място, доколкото оценката му по показател К1 е 50 точки, а по КЗ- 10 точки, т. е. минималната комплексна оценка, която би получил отново би била по-висока от тази на жалбоподателя. С оглед на така приетото, правилен се явява извода на Комисията, че е безпредметно връщането на процедурата на етап преразглеждане на техническото предложение на избрания изпълнител, доколкото крайното класиране не би се променило. В заключение следва да се посочи, че съдът счита за правилен и подхода на КЗК към въведените едва с писмената защита на "Пътища и мостове" ЕООД /депозирана с вх. № към КЗК-396/10.07.2019 г. / допълнителни оплаквания, с които за първи път са въведени оплаквания за наличие на пороци в техническото предложение на "Хидрострой" АД, обуславящи несъответствието му с минималните изисквания по документация, а също и за пороци, обуславящи отстраняването на това дружество в частта по обособена позиция № 3. Следва да се има предвид, че релевираните в депозираната писмена защита твърдения, не кореспондират с въведения с първоначалните жалби, предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП, налагащ изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 ЗОП, поради което и КЗК не може да се произнася по тях. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. С чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно – да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая, с първоначалната жалба на "Пътища и мостове" ЕООД, не са правени възраженията, изложени едва в писмената защита на дружеството от 10.07.2019 г., която е подадена след срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП, поради което и КЗК законосъобразно не се е произнесла по тях, за да не лиши противните страни от възможност за изразяване на становища и представяне на доказателства в тази връзка. Тези обстоятелства не могат да бъдат предмет и на настоящото касационно производство, предвид действието на забраните по чл. 219 АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл. 220 АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност, по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от "Хидрострой" АД искане за присъждане на разноски за настоящото съдебно производство. Неговите разноски са в размер на 2 000 лв. за адвокатско възнаграждение. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор, с който е удостоверено и извършеното плащане в брой. Същевременно е направено от касатора и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, изразяващо се в депозиране на писмена защита, настоящият съдебен състав счита, че размерът на дължимото възнаграждение на "Хидрострой" АД следва да бъде намалено на 1000 лв. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,