Решение № 13342 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5777/2014 г.

Решение № 13342 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5777/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касационни жалби от "Консорциум Зита" АД със седалище в град Варна и от "Летище София" ЕАД против решение № 743 от 11.02.2014 г. по адм. дело № 11256/2013 г. на Административен съд - София град. С него по жалби от "Кофи Лайф" ЕООД и "Ел Ес Травъл Ритейл България" ЕООД е отменена, като незаконосъобразна заповед № 637 от 28.10.2013 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД в частта й по точка I за обектите № 7, 8 10 и 11 и в частта и по точки II. 1 и II. 2. Правят възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна "Кофи Лайф" ЕООД изразява становища за неоснователност на двете касационни жалби. Такова становище се изразява и от втората ответна страна - "Ел Ес Травъл Ритейл България" ЕООД. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Консорциум Алфа" не взема отношение по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите. Мотивира се, че първоинстанционният съд неправилно е подложил на изследване заповедта за откриване на търга, която не е била обжалвана и е станала стабилен административен акт. Заповедта за определяне на спечелилите участници е мотивирана, а невръчването на страните на препис от протокола не е нарушение на правилата. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 55, ал. 3 от ППЗДС. Образувано е по жалби, подадени от "Кофи Лайф" ЕООД (наричан в настоящото изложение Кофи Лайф) и "Ел Ес Травъл Ритейл България" ЕООД против заповед № 637 от 28.10.2013 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, с която са определени наематели на обекти - публична държавна собственост, а двете дружества-жалбоподатели са отстранени от участие. "Кофи Лайф" ЕООД е възразил срещу допускането до отваряне на ценовото предложение и класиране на "Консорциум Зита" АД, (наричан в настоящото изложение Консорциум Зита), тъй като този участник е регистриран в търговския регистър след обявяване на търга и по никакъв начин не би могъл да установи съответствие с въведените изисквания за наличие на финансови и технически възможности и опит от изпълнение на обекти със сходен предмет. Втората група възражения са за незаконосъобразно отстраняване на Кофи Лайф за несъответствие с изискването за успешен търговски опит, тъй като в четири търговски обекта се осъществява дейност от "Кофи Стандарт" ЕООД - свързано лице с Кофи Лайф. Третото възражение е за неяснота при дадените разяснения от възложителя в периода преди изтичане на крайния срок за подаване на оферти. Възраженията на втория жалбоподател са от формално естество, доколкото не се оспорва по същество допускането на участници, респективно - отстраняване на конкретния жалбоподател от участие. Те съдържат твърдения за немотивираност на заповедта и непредставяне на протоколите от комисията на участниците - нарушения на общите правила по АПК. В писмената защита от 22.01.2014 г., процесуалният представител на жалбоподателя е направил и възражения, че Консорциум в Зита не изпълнява изискванията на оборот и опит и не може да ползва за такива оборота и опита на акционерите в консорциума. Цитирал е решение по адм. дело № 11485/2005 г. на ВАС, петчленен състав. Последното касае спор по Закона за защита на конкуренцията и е напълно неприложимо към тръжните правоотношения. Още повече, че и самите факти по това решение, по никакъв начин дори и минимално, не са сходни с фактите по настоящото дело. Съдът е приел, че жалбоподателите имат правен интерес да обжалват тръжната процедура само за обектите, за които са участвали, а именно - обект № 7, 8, 10 и 11, както и в частта, в която са отстранени и по отношение на тях е разгледал жалбите, като процесуално допустими. От приложената административна преписка, съдът е установил, че със заповед № 509 от 19.08.2013 г., изпълнителният директор на Летище София е открил процедура по провеждане на търг с тайно наддаване за отдаване под наем на описаните 13 обекта, представляващи недвижими имоти, публична държавна собственост. В т. 12 от заповедта е предвидил специални изисквания към участниците, включващи и такива за установяване на извършвана сходна дейност; успешен търговски опит с минимум 20 регистрирани търговски обекта; нетни приходи от продажби; средна численост на персонала; квалифициран персонал с пет годишен опит на международно летище; положителен финансов резултат или доказателства за притежавани дълготрайни материални активи на стойност не по-малко от 300 000 лева. Заповедта е обявена на 22.08.2013 г. в два централни ежедневника, на интернет страницата на летището и в отдел "Деловодство". Същата в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК не е обжалвана и е влязла в сила. В периода между разгласяване на открития търг и крайния срок за подаване на оферти, до наемодателя са отправени различни въпроси от потенциални участници в търга. Въпросите са обобщени в едно писмо от 16.09.2013 г., с формулирани въпроси и отговорите на всеки един от тях. Изпратено е на търговците, закупили документация за участие в търга. На 23.09.2013 г. на открито заседание на комисията и в присъствие на представители на оферентите са регистрирани четири заявления за участие, подадени от страните по делото. С протокол за допускане и недопускане на участници от 7.10.2013 г., е констатирано пълно съответствие на Консорциум Зита, несъответствие на Кофи Лайф и Ел Ес Травъл Ритейл България. Констатирана е неяснота в документите на ДЗЗД Консорциум Алфа и му е дадена възможност в определения срок да представи допълнителни доказателства за конкретното място на работа на персонала, заявено общо в град София. Протоколът е подписан с особено мнение от един от членовете на комисията само относно предоставената възможност на Консорциум Алфа да представи допълнителни документи. на 15.10.22013 г. на закрито заседание на комисията с мотивирани решения са допуснати до участие двата консорциума и са отстранени от участие жалбоподателите. На 21.10.2013 г. на открито заседание в присъствие на представители на търговците са отворени ценовите предложения, извършено е класиране по обекти и търгът е закрит. На базата на така установената фактическа обстановка, съдът е направил своите правни изводи: Първият е за липса на еднозначен подход към кандидатите при преценката на допустимостта им - по отношение на двата консорциума липсва анализ защо се приема допустимост. Това е изтълкувано от съда, като неравно третиране на кандидатите. Освен това, съдът е приел, че се касае за липса на фактически констатации, която съставлява пречка да се упражни съдебен контрол. Счел е още, че прегледа на документите на закрито заседание и невръчването на копие от протокола на комисията на участниците съставляват нарушение на прозрачността на процедурата. Вторият правен извод е, че ако едно обединение от юридически лица, участва в търга, не като обединение, а като акционерно дружество, регистрирано по ТЗ, то изискванията за установяване на съответствие с предварително поставените условия се прилагат към дружеството, като цяло, а не към неговите съдружници. В предпоследния абзац на стр. 14 от мотивите към решението, съдът е направил разграничение между гражданско дружество по ЗЗД и търговско дружество по ТЗ и е приел, че първото може да установява съответствие с опита и възможностите на всеки един от съдружниците, докато второто не разполага с такова право, тъй като участва, като акционерно дружество. В контекста на така изложените мотиви от съда, буди недоумения крайният извод за отмяна на заповедта и в частите и за обекти № 10 и № 11. За тях е определен, като спечелил участник Консорциум Алфа, който е участвал в качеството си на дружество по ЗЗД и въпреки това заповедта е отменена и за тези обекти. Третият правен извод е, че ако едно дружество е собственик на друго, то на собственика, не би могло да се отрече право да установи опит чрез дейността на притежаваното дружество. На тази плоскост, отново е прието неравно третиране на Консорциум Зита и Кофи Лайф. Последният правен извод е, че условията към участниците са част от заповедта за откриване на тръжната процедура и от самата процедура, поради което преценката за законосъобразността им е част от преценката на законосъобразност на заповедта на определяне на спечелил участник и за отстраняване на участници. В тази връзка е счел поставените условия за финансова възможност, опит и кадрови възможности за необосновани и нарушаващи принципа за равно третиране и равни възможности за участие. По тези съображения е отменил заповедта за определяне на участник, спечелил търга относно обекти № 7, 8, 10 и 11 и за отстраняване на жалбоподателите. Не е изпълнил задължението си по чл. 173, ал. 2 от АПК и не се е разпоредил с движението на преписката и последващите действия на административния орган. Така постановеното решение е неправилно. На първо място е неправилен правният извод на административния съд, че контролът върху заповедта за откриване на търга е съставна част от контрола върху заповедта, която определя спечелилите участници и отстранените такива. Тя е разгледана, като волеизявление по чл. 21, ал. 5 от АПК - част от производство по издаване на индивидуален административен акт. Подобно тълкуване обаче е напълно изолирано, както от цялостната разпоредба на чл. 21, така и от характера на оспорената заповед. За да се определи едно волеизявление на административен орган, като индивидуален административен акт по ал. 1 на нормата, или като волеизявление - част от процедурата по издаването му по ал. 5, следва да се имат предвид редица фактори, като основните са характерът, значението му за административното производство и най-вече правните последици, които предизвиква. В случай, че тези правни последици имат самостоятелно значение, волеизявлението съдържа белези на индивидуален административен акт и попада в хипотезата на чл. 21, ал. 1 АПК. В разпоредбата на чл. 13, ал. 2 и ал. 3 от ППЗДС е предвидено при провеждането на тръжните процедури издаване на два изрични административни акта със самостоятелна роля и значение в процедурата: заповедта по ал. 2 за откриване на търга, която показва компетентният административен орган и задължителното съдържание на този акт; заповедта по ал. 3, която определя лицето, спечелило търга и наемната цена. Заповед № 509 от 19.08.2013 г. съдържа всички елементи на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК - волеизявление на изпълнителния директор на Летище София, като ръководител на ведомство. Със заповедта се създават права и задължения, тъй като се определят параметрите на търга, предопределящи развитието на цялата процедура, в това число и правата и задълженията на субектите, заинтересовани от участие в нея. Описани са отделните обекти; предназначението им; първоначалната наемна цена; видът на търга - с тайно наддаване; датата, мястото и часът за провеждането му; утвърдена е тръжната документация; специалните изисквания към участниците; размерът и условията на депозита и условията, при които участниците се отстраняват. С това съдържание, заповедта за откриване на търга урежда всички последващи правоотношения между административния орган, тръжната комисия и участниците в търга с изключение на участника, който ще бъде определен за спечелил със заповедта по чл. 13, ал. 2 от ППЗДС и размерът на наемната цена. Ето защо, заповедта съставлява индивидуален административен акт, подлежащ на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност. Тя не е била оспорена от нито едно заинтересовано лице, влязла е в сила и е задължителна за изпълнение от възложителя, тръжната комисия и участниците в търга. При това в настоящия случай, тя не е оспорена, нито са направени възражения за незаконосъобразност и в развилото се съдебно производство. Самосезирайки се по тези въпроси, съдът е извършил недопустим контрол върху акт, който е влязъл в сила и не подлежи на контрол в последващото производство, имащо за предмет заповедта, завършваща тръжната процедура. Решението в тази му част противоречи на практиката на Върховния административен съд, след 2008 г., в това число на решения по адм. дело № 1637/2009 г., оставено в сила с решение по адм. дело № 12578/2009 г. на петчленен състав; адм. дело № 9716/2009 г.; адм. дело № 11331/2010 г.; адм. дело № 1020/2010 г.; адм. дело № 1136/2012 г. и др. На второ място са неправилни изводите на административния съд за допуснати нарушения на прозрачността при провеждане на процедурата и липсата на еднакво третиране на участниците при преценката на допустимостта им в протоколите на тръжната комисия. За да достигне до тях, съдът е взел предвид само отделни пасажи и изводи на членовете на комисията, без да анализира правилата за работа на помощния орган в т. 7 от Приложение "А" - Условия на търга. Не е проверил съответствието на съдържанието им с въведените изисквания и утвърдените образци, като приложения към тръжната документация, съответно приложения към заповедта за откриване на процедурата. Видно от т. 7.3. и образеца на Протокол за регистрация на предложенията - Приложение № 5, на открито заседание в присъствие на представители на търговците се регистрират офертите; отварят се и се описват по брой на съдържащите се в нея листове. Видно от съдържанието на съставения протокол от 23.09.2013 г., процедурата е спазена. Той е подписан от петчленната комисия и представители на търговците. Проверката на съдържащите се в предложенията документи за съответствие с изискванията; проверката за наличие на недостатъци в някои от документите, както и изпълнението на условията за допустимост се извършва на закрито заседание - видно от образеца на протокол за допускане и недопускане до участие в класирането - Приложение № 6 към тръжната документация. В същия образец под черта е описано задължението да се мотивират изрично и по описания начин случаите на констатирани несъответствия - за справка л. 69 от първоинстанционното дело. По допускането до участие в класирането са проведени две закрити заседания на 7.10 и на 15.10.2013 г. Съдържанието на протоколите напълно съответства на изискването на документацията и утвърдения образец. По отношение на участниците, за които е прието съответствие с изискванията е направена констатацията за допускане. По отношение на останалите двама са изброени точно и ясно констатираните несъответствия. Никъде в тръжната документация не е въведено задължение на помощния орган да описва документ по документ, представените такива от участниците в случаите, когато те са приети за редовни и установяващи наличието на специфичните изисквания по т. 12 от заповедта за откриване. Поради това съображенията на съда за нарушаване на принципа на равнопоставеност са напълно необосновани. Необосновани са и твърденията за нарушаване на прозрачността, тъй като на участниците не са предоставени копия от протоколите. Подобно изискване не се съдържа, нито в заповедта за откриване на търга, нито има нормативно проявление в която и да било разпоредба на ППЗДС. В протокола ясно и категорично е обективиран изводът на комисията, че от документите в предложенията на Консорциум Зита и Консорциум Алфа се установява съответствие с изискванията. Видно от приложената административна преписка, съответствието се установява чрез тримата акционери в първия консорциум, регистриран като търговско дружество и чрез останалите дружества във втория, организиран, като дружество по ЗЗД. Ако съдът е смятал, че някой от тези документи не установява необходимото съответствие, е имал пълната и обективна възможност да извърши проверката, тъй като офертите със съдържащите се в тях документи са приложени, като доказателство по делото. Съдът е счел заповедта за отстраняване на Кофи Лайф и на Ел Ес Травъл Ритейл България за незаконосъобразна само защото на Кофи Лайф не бил зачетен опита в осъществяване на сходна търговска дейност в четири заведения от страна на Кофи Стандарт. В същото време напълно извън обхвата на контрол са останали другите мотиви за отстраняване, отразени в протокола от 15.10.2013 г., преповторени и в крайната заповед - раздел II, т. 1.2 за Кофи Лайф и т. 2.1, 2.2 и 2.3 за Ел Ес Травъл Ритейл България. Несъответствието дори и само в една от точките, касаещи всеки един от тези участници е самостоятелно основание за законосъобразното му отстраняване. При това и в жалбите и в представените впоследствие писмени защити не се съдържат твърдения, опровергаващи изводите, направени от комисията и административния орган. Необосновани са и твърденията за нееднакво третиране на участниците във връзка с предоставената възможност на Консорциум Алфа да представя допълнителни документи, което не е направено по отношение на жалбоподателите. Хипотезите, в които се намират двете търговски дружества - жалбоподатели съществено се различават от хипотезата, в която се е намирал ДЗЗД Консорциум Алфа. При прегледа на съдържащите се в офертата му документи по подбора, комисията в протокола от 7.10.2013 г. е констатирала представени документи за пет годишен опит на персонала в град София, без обаче да е отразено точното място. При това положение, помощният орган се е позовал на правото си по т. 7.4 от условията на търга "да изиска писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени в документите към офертата". Касае се за допълнителни доказателства и упражняването на това право не е в разрез с оповестените тръжни правила. По отношение на Кофи Лайф е констатирано в т. 2.3 от протокола, че е приложен отчет за наетите лица, средствата за работна заплата и други разходи за труд, но те не установяват съответствие с изискването по т. 12.1.4 от заповедта за откриване на търга. По отношение на Ел Ес Травъл Ритейл България - т. 3.2, 3.3 и 3.4 комисията е установила липса на доказателства за установяване на съответствие с изискванията по т. 12.1.2, 12.1.4 и 12.1.5. И в двата случая не се касае за необходимост от представяне на допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени в офертите. Поради това комисията не е искала представяне на такива. Различните хипотези не могат да се третират еднакво. Необосновани са изводите на съда относно невъзможността на консорциума, учреден, като търговско дружество, да установява съответствие с изискванията за опит и финансовите възможности с доказателства, касаещи неговите съдружници/акционери. За разлика от Закона за обществените поръчки, където материята във връзка с участието на обединения на юридически или физически лица е изрично уредена - чл. 9, чл. 25, ал. 8 и то чрез инкорпориране на Европейските правила и норми - в частност и Директива № 2004/18/ЕО, в ППЗДС подобна уредба липсва. В съответствие с принципа на законност, прогласен в чл. 5 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК - при непълнота на закона, делото следва да се реши според общия разум. В националното законодателство обединенията на търговци са уредени в два самостоятелни закона. Единият е ЗЗД - чл. 357, който урежда възможността две или повече лица да обединят своята дейност за постигане на една обща цел. Другият е ТЗ. В разпоредбите на чл. 275 и чл. 276 от ТЗ. Там е предвидена правната възможност на търговци да се обединят за осъществяване на определена дейност чрез създаване на консорциум. Самият консорциум може да съществува в една от двете алтернативни форми - гражданско дружество по ЗЗД или дружество по ТЗ, във формата на което е организиран консорциумът. И в двата закона се акцентира на обединяването на лицата за осъществяване на стопанска дейност, а не на формата, в която е реализирано обединението. Именно поради това в чл. 9, ал. 1, пр. 2 от ЗОП е въведена забрана за административния орган да поставя към обединенията на лица за участие в конкурсна процедура изискване за определена правна форма. Съдът в пряко нарушение на тези правила е обвързал възможността за установяване на съответствие с изискванията с правно-организационната форма на обединението. Безспорни са доказателствата по делото, че в заявлението за участие в търга, подадено от "Консорциум Зита" АД, като обединение на трите точно идентифицирани търговски дружества, изрично още в първия абзац е вписано, че то е учредено с цел - участие в търг с тайно наддаване за наемане на търговски обекти на летище София, Терминал 1 и Терминал 2. В самото заявление точка по точка са описани документите, представени от всяко едно от трите дружества за съотвествие с условията на изпълнителния директор. С така подаденото заявление, обединението на търговци в правно-организационната форма на акционерно дружество ясно и недвусмислено е изразило волята си за съвместно участие в процедурата. Поради това обосновано, тръжната комисия е преценявала съответствието с условията на базата на съдържащите се в офертата документи за отделните акционери. За разлика от "Консорциум Зита" АД, другият допуснат до класиране и класиран участник е "Консорциум Алфа", който е организиран, като договор за дружество. Заявлението за участие в търга е подадено от Дружество по ЗЗД и на първо място към него е приложен договорът за дружество, сключен между индивидуализираните девет търговски дружества. Проверката за съответствие и по отношение на него също е правилно преценявана на базата на документите, представени от отделните съдружници в гражданското дружество. Налице са двама допуснати участника под формата на обединения и то в двете правни форми, предвидени в разпоредбата на чл. 276 от ТЗ. Допускането на единия и недопускането на другия - съгласно правната логика на първоинстанционния съд би било безусловно нарушение на общия разум на националния закон и на европейското законодателство - до участие в конкурсни/тръжни процедури да се допускат участници, обединяващи малкия и среден бизнес за осъществяване на по-мащабни стопански проекти, независимо от правно-организационната им форма. По отношение на участника "Кофи Лайф" ЕООД фактите са коренно различни. Заявлението е подадено само от това търговско дружество, без да е налице каквото и да било волеизявление за участие на "Кофи Стандарт" ЕООД - независимо дали двете са от една икономическа група. Поради това те не биха могли да се възприемат, като обединение за участие в търга. При тези данни е налице различна хипотеза и напълно необосновано административният съд се е позовал на принципа, че участниците следва да бъдат третирани по еднакъв начин. Видно от съдържанието на офертата, в нея се намират доказателства, сочещи управлявани от "Кофи Стандарт" ЕООД четири търговски обекти и обстоятелството, че "Кофи Лайф" ЕООД е едноличен собственик на капитала на "Кофи Стандарт" ЕООД. С тези документи участникът се е опитал да установи съответствие, базирайки се на възможностите на друго лице. В националното и европейското законодателство е уредена такава възможност - напр. чл. 51а, ал. 1 ЗОП в редакцията му обн. ДВ, бр. 40/2014 г. В този случай обаче е безусловно задължително оферентът да представи доказателства, че при изпълнение на поръчката ще има на разположение ресурсите на третите лица. В ал. 2 на същата разпоредба е уточнено, че като трети лица в такъв случай се приемат и свързаните лица - а такива са двете дружества. Подобно доказателства в офертата липсват, като същевременно липсват дори изявления в тази насока, за да се коментира упражняването на правомощията на тръжната комисия по т. 7.4 от условията на търга. Участникът не е установил по никакъв начин съответствие с предварително поставените изисквания и правилно не е допуснат до участие. Така извършеният фактически и правен анализ на всички данни по делото в тяхната съвкупност, установява законосъобразност на оспорената заповед на изпълнителния директор на "Летище София". Като я е отменил, административният съд е постановил решение, което противоречи на материалния закон и е напълно необосновано. Налице са отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението ще следва да се отмени и спорът се реши по същество, като се отхвърлят двете жалби, поради неоснователност. Касаторите Консорциум Зита и "Летище София" ЕАД са направили за първи път в касационните си жалби искания за присъждане на съдебни разноски. Поради това на страните се дължат само направените разноски в касационното производство. За първият жалбоподател доказани са само 50 лева - държавна такса. За втория касатор са доказани 50 лева държавна такса и 300 лева за юрисконсултско възнаграждение - или общо 350 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение