Решение № 2856 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6400/2008 г.

Решение № 2856 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6400/2008 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "Български пощи" ЕАД, със седалище в гр. София, представлявано от Главен изпълнителен директор Харманджиев, чрез процесуалния представител- юрк. Галина Иванова, срещу Решение № 243/27.03.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-56/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на Заповед № РД-08-12/21.01.2008 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, с която се класират участниците и се избира изпълнител на обществена поръчка с предмет"Доставка на баркод скенери за нуждите на "Български пощи" ЕАД. За да постанови решението си КЗК е приела следното:Производството е образувано по жалба от "Дейзи технолоджи" ООД срещу Заповед № РД-08-12/ 21.01.2008 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, която е допустима. По същество са приети за неоснователни следните доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител:че заповедта е издадена след изтичането на 5-дневния срок от приключване на работата на комисията за провеждане на процедурата, тъй като посоченият в чл. 73, ал. 1 от ЗОП срок е инструктивен, а не преклузивен, че в протокола за работата на комисията от 3.01.2008 г. невярно е отразено присъствието на председател, като е прието, че съдържанието му не е опровергано, както и че с този протокол не се засягат правата на жалбоподателя, тъй като в това заседание е извършена проверка на съответствието на офертата с изискванията на ЗОП и документацията за участие, като офертата на дружеството е допусната до по-нататъшно участие, че класираният на първо място участник не е представил официално писмо от фирмата производител за срока на стандартната фирмена гаранция, като е прието, че към офертата на "Ай БИ Ес България"ЕООД е приложен такъв документ с наименование"Декларация за съответствие", издаден от производителя на скенера, предложен от дружеството, в който се потвърждава, че стандартната фирмена гаранция е 5 години. За основателен е приет доводът на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществени нарушения при извършването на оценката на офертите. КЗК е приела, че неразделна част от Протокол № 2 от работата на комисията е Приложение № 1: Таблица за комплексните оценки на участниците, от които е видно, че в тях липсват кратко описания на предложенията на участниците, както и мотиви на комисията за оценяването, което съобразно методиката следва да съдържа оценка на техническите и функционалните изисквания на баркод скенерите по отделно по скалата от 1 до 3, в зависимост от това дали отговарят на минималните изисквания, надвишават или значително надвишават определените параметри. Комисията е съставила протокол, който не отговаря на нормативните изисквания за минимално необходимото съдържание на този акт. Неспазването на законовото изискване лишава от фактически основания съставения от комисията протокол и прави дадените оценки необосновани и немотивирани, което е съществено нарушение на административно- производствените правила за възлагане на обществени поръчки. Установеното нарушение препятства осъществяването на контрол върху дейността на комисията и прави невъзможно да се определи дали са спазени предварително определението от възложителя показатели и методика за определяне на комплексната оценка. Нарушени са показателите и методиката за оценяване и във връзка с оценката на критерия"Гаранция от производител". След като в методиката ясно е записано, че ще се оценява гаранцията от производител, а не гаранцията, която се поема от самия участник, комисията за провеждането на процедурата по този показател необосновано е присъдила по този показател различна оценка на участниците, предлагащи еднакъв срок на гаранцията - 5 г. по този показател. В жалбата на възложителя се навежда като основание за отмяна на обжалваното решение на КЗК недопустимост и неправилност на същото като необосновано и постановено в противоречие с закона. Твърди се, че предмет на жалбата е решението на възложителя за класирането на участниците и определянето на изпълнител, а не действията на комисията. Жалбоподателят пред КЗК е посочил като обжалваем акт единствено този на възложителя, без да обжалва действията на самата комисия. В този аспект счита за необоснован изводът на КЗК, че заповедта на възложителя е незаконосъобразна поради нарушения на комисията за провеждането на процедурата. КЗК обосновава незаконосъобразност на решението по чл. 73 от ЗОП с порок от друго необжалвано действие на възложителя и на практика КЗК се е произнесла свръх петитума на жалбата. КЗК не е изложила никакви доводи относно някакви нарушения на чл. 73 от ЗОП, както и някакви императивни нарушения на ЗОП, които е нарушил възложителя. Неправилно КЗК определя действията на комисията като акт на възложителя, т. е. като административен акт. Комисията е помощен орган на възложителя, поради което нейните действия не са акт на възложителя. Доводът на КЗК, че е невъзможна преценка дали са спазени предварително обявените от възложителя показатели и методика, не кореспондира и противоречи на категоричния извод, че при провеждането на процедурата са нарушени принципите на прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. С това свое противоречиво аргументиране и надхвърляне на фактически и правно необосновани изводи за нарушаване принципите на специалния закон, КЗК излиза извън рамките на предоставената и от ЗОП компетентност, като се произнася по необжалвани действия на възложителя и единствено с тези доводи обосновава незаконосъобразност на обжалваната заповед, без да сочи пороци на самата заповед. Ответната страна: "Дейзи Технолоджи" ООД и заинтересованата страна "Ай Би Си България" ЕООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на обжалваното решение КЗК е отговорила на всички доводи на страните, преценила е правилно представените доказателства и направените от нея изводи не противоречат на установената фактическа обстановка и на приложимия закон. Неоснователни са изложените от жалбоподателя доводи, като същите се дължат на неправилно интерпретиране на закона от жалбоподателя. Вярно е, че комисията за провеждането на процедурата по ЗОП е помощен орган на възложителя, но именно затова нейните действия не подлежат на отделно обжалване, а и съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП на обжалване подлежат действията на възложителя. Задължение на възложителя е да следи за законосъобразността на действията на назначените от него помощни органи, провели процедурата, при постановяването на крайния акт, с който тя завършва. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят в срок от 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. В обжалваната заповед на възложителят липсват мотиви относно класирането на участниците и избора на изпълнител. Доколкото в същата е посочено, че тя се издава и на основание констатациите и мотивите в протокола на комисията по чл. 34 от ЗОП, назначена с негова Заповед № РД-12-02/03.01.2008 г. и приложенията към същия протокол, които приема изцяло, то може да се направи извод, че мотивите на комисията, изложени в цитираните протокол и приложенията към него, са мотиви и на самия възложител. Само че в конкретния случай липсват мотиви на комисията, както правилно е приела КЗК и извършените от комисията нарушения на процедурата, възприети изцяло от възложителя, представляват нарушения и на възложителя, допуснати при издаването на обжалваната заповед за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител. Самото оценяване на предложенията е в рамките на преценката на целесъобразност на възложителя, но начина на оценяване и спазването на обявените от възложителя критерии и методика на оценяване, са въпроси относими към законосъобразността на проведената процедура, които подлежат на съдебна проверка за законосъобразност. Видно от протокол № 2 на комисията и приложенията към него, в тях липсват поотделно оценките на членовете на комисията и начина на определяне на техническата и ценова оценки и съответно-на комплексната оценка и липсват мотиви. Съгласно ТР № 4/2004 г. на ОСС на ВАС, липсата на мотиви съставлява основание за отмяна на административния акт и в случаите, когато законът предоставя на административният орган право на действие при оперативна самостоятелност. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът е нарушил съответните законови рамки включва в себе си и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона. КЗК правилно е приела, че липсата на мотиви възпрепятства осъществяването на контрол върху дейността на комисията и съответно-върху дейността на възложителя и че с нея се нарушават принципите на публичност и прозрачност при провеждането на процедурата и при разходването на публичните ресурси, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. По изложените съображения решението на КЗК следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,