Решение № 5457 от 22.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2852/2014 г.

Решение № 5457 от 22.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2852/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Исперих против решение № 182 от 12.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-32/2014 г. С него по жалба на "Партньори Исперих" ДЗЗД е отменено Решение № 1229/10.12.2013 г. на кмета на Община Исперих, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на интегриран проект за водния цикъл на град Исперих" в частта по обособена позиция № 2 "Избор на изпълнител на инженеринг на II-ри етап". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 2 от етап преценка за допустимост относно съответствието на Консорциум "ВиК Исперих 2013" - гр. Асеновград с критериите за подбор, поставени от възложителя, в съответствие с мотивите, изложени в решението на КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за недопустимост и неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде оставено в сила решението на възложителя. Алтернативно се иска обезсилване на решението на КЗК.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата.

Ответниците - "Партньори Исперих" ДЗЗД и участниците в това дружество, както и заинтересованите страни "В и К Исперих 2013" ДЗЗД и участниците в последното дружество, редовно призовани, също не се явяват и не вземат становища по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд намира следното:

Производството по преписка № КЗК-32/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Партньори Исперих" ДЗЗД, срещу решение № 1229/10.12.2013 г. на кмета на Община Исперих, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на интегриран проект за водния цикъл на град Исперих" в частта по обособена позиция № 2 "Избор на изпълнител на инженеринг на II-ри етап". С посоченото решение на кмета на Община Исперих Консорциум "ВиК Исперих 2013" ДЗЗД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран жалбоподателят в производството пред КЗК - "Партньори Исперих" ДЗЗД.

С обжалваното решение № 182 от 12.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-32/2014 г., е отменено оспорваното решение на кмета на Община Исперих и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обособена позиция № 2 от етап преценка за допустимост относно съответствието на Консорциум "ВиК Исперих 2013" - гр. Асеновград с критериите за подбор, поставени от възложителя, в съответствие с мотивите, изложени в решението на КЗК. За да постанови този резултат, КЗК е счела, че част от посочените ключови експерти от екипа за изпълнение на поръчката от класирания на първо място участник Консорциум "ВиК Исперих 2013" ДЗЗД, не отговарят на минималните изисквания на възложителя и по-точно на изискването за наличие на определен специфичен опит. КЗК е разгледала непроверените от нея експерти при осъществен от нея контрол върху предходно решение на възложителя за класиране на участниците. Въз основа на това е приела, че относно предложените за: архитект - Светлозар Рафаилов, строителния инженер промишлено и гражданско строителство или строителство на сгради и съоръжения - инж. Орлин Първулов, инженерите по ВиК - инж. Иванка Димова и инж. Донка Цонева, електроинженерите - инж. Радослав Радев и инж. Михаил Михайлов и инженера КИП и автоматика - инж. Кинчо Маринов, дори и след прилагане на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, не е доказано, че тези експерти притежават изискуемия професионален опит.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

Установява се, че с предходно свое решение № 244 от 13.03.2013 г. (необжалвано пред ВАС), КЗК е отменила предходно решение на възложителя за класиране на участниците по същата обществена поръчка и е върнала процедурата с конкретни указания, които да бъдат изпълнени от помощния орган на възложителя. Сред тези указания са и такива от класирания на първо място участник Консорциум "ВиК Исперих 2013" ДЗЗД да бъдат изискани по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП доказателства, че предложените от него експерти: архитект - Светлозар Рафаилов, строителния инженер промишлено и гражданско строителство или строителство на сгради и съоръжения - инж. Орлин Първулов, инженерите по ВиК - инж. Иванка Димова и инж. Донка Цонева, електроинженерите - инж. Радослав Радев и инж. Михаил Михайлов и инженера КИП и автоматика - инж. Кинчо Маринов /наричани по-нататък процесните експерти/ отговарят на изискване на възложителя да имат определен специфичен опит. С протокол № 1/1104.2013 г. помощната комисия на възложителя е спазила задължителните указания на КЗК, като е посочила, че този участник не е представил доказателства за изпълнение изисквания на възложителя за специфичен професионален опит, като това е посочено за всеки от изброените по-горе процесни експерти. В дадения от помощната комисия на възложителя срок - до 19.04.13 г. този участник е представил допълнителни доказателства. Не се спори обаче, че тези доказателства отново не удостоверяват спазване на изискването на възложители процесните експерти да имат специфичен професионален опит. В тази насока с обжалваното решение КЗК е изложила подробни мотиви, като е разгледала задълбочено всички представени доказателства за процесните експерти, като констатациите на КЗК не се оспорват и от касатора. Предвид на това, че като краен резултат не са представени доказателства за изпълнение на посоченото изискване на възложителя дори и след като е дадена възможност за това по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП, то правилно с оспорваното решение е отменено решението на възложителя, с което този участник е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Спрямо него е било налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което решението на възложителя е било незаконосъобразно.

Неоснователно е оплакването на касатора, че КЗК не е разгледала допълнително представени доказателства за тези процесни експерти. КЗК правилно е счела, че тези доказателства са представени в друга процедура по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, касаеща доказване на специфичен опит на други двама експерти на участника Консорциум "ВиК Исперих 2013" ДЗЗД, а именно ръководителя на екипа инж. Атанаска Найденова и главния проектант инж. Илияна Бонева-Георгиева. Съгласно чл. 69, ал. 11 от ЗОП участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. След като с Протокол № 1/05.12.2013 г. помощната комисия на възложителя по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изискала доказателства само за ръководителя на екипа и главния проектант, то участникът Консорциум "ВиК Исперих 2013" ДЗЗД е нямал право да представя други доказателства, включително за процесните експерти.

Също неоснователно е оплакването, че на Консорциум "ВиК Исперих 2013" ДЗЗД е следвало да бъде дадена отново възможност по чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи липсващи доказателства за процесните експерти. Посочената разпоредба е императивна и не предвижда такава законова възможност. В тази връзка настоящият състав счита, че с решение № 14421 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10081/2013 г. неправилно е дадена допълнителна възможност за представяне по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП на допълнителни доказателства за ръководителя на екипа и главния проектант. Това обаче не се отразява на оспорваното решение на КЗК, тъй като с посоченото решение на ВАС не е изследван въпросът за процесните експерти.

Не се споделя от настоящия касационен състав становището на касатора, че КЗК не е следвало да извършва контрол относно процесните експерти, тъй като това означава ревизия на предходно решение на КЗК - решение № 759 от 27.06.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-586/598/2013 г., оставено в сила с коригиращи мотиви с решение № 14421 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10081/2013 г. В тези производства пред КЗК и ВАС не е бил изследван въпроса за процесните експерти. За производството пред КЗК, по което е постановено оспорваното решение е приложима разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, съгласно която проучването на КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП и по тях КЗК е длъжна да се произнесе с решението си по реда на чл. 122г, ал. 1 от ЗОП. В случая "Партньори Исперих" ДЗЗД е навел оплаквания за процесните експерти в жалбата си, по която е образувано производството пред КЗК. Затова специализираният контролен орган е бил длъжен да проучи и се произнесе по тази оплаквания.

На последно място неоснователно е оплакването на касатора за недопустимост жалбата на "Партньори Исперих" ДЗЗД в производството пред КЗК, тъй като тя била подадена от Иван Мирински, който нямал право да представлява единия от участниците в дружеството-жалбоподател, а именно "САД Компани Женерал де Траво дИдролик" - Франция. Твърди се, че Иван Мирински бил упълномощен от Жан-Мишел Джелоян, като пълномощник на френското дружество, но последният нямал пълномощия да преупълномощава други лица. По делото е приложено на първо място пълномощно, с което Жан-Мишел Джелоян е упълномощен от Доминик Буйо, като представляващ "САД Компани Женерал де Траво дИдролик" - Франция, да представлява последното дружество, като извършва всякакви действия във връзка с процесната обществена поръчка. По това пълномощна упълномощеният Жан-Мишел Джелоян действително няма пълномощия да преупълномощава други лица. Но освен пълномощното е приложено и удостоверение за регистрация на клон на френското дружество. В него е посочено, че представители на клона са две лица, сред тях и Жан-Мишел Джелоян, като изрично е посочено, че управителят на клона е упълномощен с пълно право на преупълномощаване, както и да извършва всякакви дейности на територията на България от името и за сметка на дружеството. С оглед на това упълномощаването на Иван Мирински /също приложено пълномощно/ не е извършено без представителна власт, поради което жалбата до КЗК е била допустима.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение