Решение № 11729 от 16.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда срещу Решение 55 от 06.06.2022 г. по адм. дело 82/2022 г. по описа на Административен съд - Видин, с което е отменено негово Решение от 17.03.20022 г. за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установеното от органа нарушение, осъществяващо състав на нередност, която е основание за определяне на финансова корекция. Наведени са доводи за прекомерност на присъденото от първоинстанционния съд в полза на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин адвокатско възнаграждение. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Ответникът Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 17.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин в размер на 5 % по договор 7-ОПОС от 21.07.2021 г. с изпълнител ВДХ АД на стойност 5 781 964,65 лв. без ДДС. Съдът е установил от фактическа страна, че Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин е бенефициер по проект ИСУН BG16M1OP002-1.016-0006 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Видин, финансиран по ОПОС. За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) по проект Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от ВиК- Видин ЕООД, гр. Видин съгласно договорните условия на ФИДИК Жълта книга по 2 обособени позиции: Обособена позиция 1 Частична реконструкция на канализационен колектор II, от РШ138 до КПС1; Обособена позиция 2 Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС Сланотрън до гр. Видин. В резултат на процедурата за Обособена позиция 1 бил сключен договор 7-ОПОС от 21.07.2021 г. с изпълнител ВДХ АД на стойност 5 781 964,65 лв. без ДДС. При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Съгласно раздел III. 1.1 от обявлението за обществената поръчка участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи. За Обособена позиция 1 се изисква вписване за четвърта група, втора категория. Уточнено е, че при участие на обединения съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Ръководителят на УО е приел заложения критерий за ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС за категорията строеж, изисквана от възложителя, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строителните и монтажните работи съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %. При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът последователно е изложил съображенията си относно констатираното нарушение, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оплакванията на касационния жалбоподател за допуснато нарушение на ЗОП, съответно осъществен състав на нередност при провеждане на обществената поръчка са неоснователни по следните съображения: Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са посочени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. С оглед на това изискването за вписване в регистъра по отношение на обединение, което не е юридическо лице, за да е съответно на закона, следва да конкретизира, че е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, не води до извод за липса на необходимост от вписване в регистъра на лица, които с оглед на разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строежи от първа до пета категория или строителни и монтажни работи, включени в Националната класификация на икономическите дейности, защото тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в алинея 4 участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на алинея 2. От горното следва, че изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС е неправилен. Нарушение би имало тогава, когато в документацията за съответната обществена поръчка като критерий за подбор е поставено изискване за регистрация на всеки член на обединението, който ще извършва строителни дейности, но без уточнението съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Тогава, когато в критериите за подбор това условие не е посочено, а е посочено, че регистрацията се изисква от всеки член на обединението, който ще извършва дейностите по строителството (с различни варианти на изказа), безспорно е налице ограничително условие, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация. Допълнително следва да бъде отбелязано, че липсват конкретни съображения на административния орган в подкрепа на констатацията в частта й за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В административния акт не се съдържат мотиви с какво не е съобразен спорният критерий - с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Цитирането на съдържанието на конкретна норма не е равнозначно на мотиви, обосноваващи нарушаването й. По изложените съображения е правилен изводът на съда за липса на констатираното от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по състава за нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Липсата на нарушение на конкретна нормативна разпоредба означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а от това следва, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. Достигайки до същия извод, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила, включително в частта на разноските. Съдът не споделя оплакването от касационната жалба, че за случай като настоящия присъждането на адвокатско възнаграждение дори в минимален размер се явява прекомерно. Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба на материалните правоотношения. Фактът, че приложимите разпоредби са уредени в юридически актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е наднационално, сам по себе си обуславя правната сложност на делото. В случая нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения, е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право. Отделно от това, националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. Съдът не споделя и следващото оплакване, аргументирано с твърдения за неравнопоставеност на страните по отношение на размера на възнаграждението, когато едната е защитавана от адвокат, а другата от юрисконсулт. Всяка страна в съдебното производство разполага с възможност да се защитава чрез адвокат. При наличие на доказателства за упълномощаване на такъв и реално извършване на разноски за заплащане на възнаграждението му, то на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата приложение намира именно Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а не Наредбата за заплащането на правната помощ. С оглед изхода на спора, на касатора не се следват разноски. На ответника също не следва да се присъждат разноски, тъй като такива не са претендирани. В проведеното открито съдебно заседание, процесуалният представител на ответника изрично е посочил, че не претендира такива. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение