Решение № 14793 от 23.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12617/2012 г.

Решение № 14793 от 23.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12617/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалби на Кмета на Община - Варна и на "Медиа Бокс" ЕООД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Хараламби Касабов, подадена чрез процесуалния представител адв. Ат. Атанасов, двете-против решение № 1016 от 18.09.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 642/12 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 2256/12.06.2012 г. на Главния секретар на община Варна, упълномощен от Кмета на Община - Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне и разпространение на информационни материали" -дейност 7 по проект: "е- община Варна -ефективна и прозрачна общинска администрация в услуга на потребителите" по Оперативна програма Административен капацитет, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд по договор № А09-31-37-С/01.06.2009 г. Приоритетна ос III "Качествено административно обслужване и развитие на електронното управление", подприоритет 3.1. "Подобряване на обслужването за гражданите и бизнеса в това число чрез развитие на електронното управление", бюджетна линия BG051РО002/08/3.1-02", и процедурата е върната на етап преценка по критериите за допустимост на офертите на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите. С двете жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения за липса на основания за отстраняване на втория касатор от участие в процедурата, респ. че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД със седалище гр. София, че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, като игнорирала Уверение от главния редактор на в. "Черно море", удостоверяващо, че "като международен редактор Златина Николаева Добрева всекидневно използва в работата си английски и немски език, за да провежда и подготвя за нуждите на вестника статии и материали от международния новинарски обмен" и обстоятелството, че относно този експерт "сътрудник" е "ноторно известен" фактът, че ползва чужд език. В първата жалба се твърди и недопустимост на решението на КЗК, предвид липсата на възражение на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД за отстраняване на втория касатор от участие в процедурата на основание недопустимост на офертата относно изискванията за експерт "сътрудник" и незаконосъобразност на това решение поради нарушение на чл. 122 от ЗОП, с оглед произнасяне на КЗК по жалбата на оспорващия Бранд Ню Айдиъс" ЕООД след изтичане на едномесечния срок от образуване на производството. Във втората жалба се твърди незаконосъобразност и необоснованост на решението с доводи, че КЗК неправилно е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно поради това, че той е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата още в етапа на разглеждане на документите за участие, като не анализирала "задълбочено и справедливо" доказателствата, включително представените след изискването им на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП от комисията, установяващи, че неговата оферта е отговаряла на изискването на възложителя да представи доказателства за минимум 10 години практически опит в упражняването на езика за предложения "сътрудник", и подходила "формалистично" към предмета на спора, без да мотивира своя акт, като неправилно е върнала процедурата на възложителя. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговото отменяване. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юриск. Петкова и в писмено становище първият касатор поддържа касационната жалба, а вторият не взема становище по жалбите и не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбите. Ответникът - "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, представляван от юрк. Илиева, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбите, моли за тяхното отхвърляне и претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че изводът за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап, е в съответствие с фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя, тъй като класираният на първо място участник не е изпълнил изискването на възложителя - кмета на Община - Варна за позицията на експерт "сътрудник" последният да притежава минимум 10-годишен практически опит в упражняването на английски език, поради което основателно е прието от КЗК, че касаторът - "Медиа Бокс" ЕООД не е изпълнил с представената оферта поставените от възложителя условия, поради което не е следвало да бъде допускан до етапа на оценка и класиране, предвид разпоредбата на чл. 68, ал. 2 от ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което оспорващото дружество е класирано на второ място, а дружеството "Медиа Бокс" ЕООД гр. Варна -на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били за неправилно оценяване на офертата на оспорващия по двата технически показателя, респ. неправилно класиране по обявените критерии, както и че "Медиа Бокс" ЕООД, гр. Варна е следвало да бъде отстранено от участие, а незаконосъобразно е било допуснато до оценка и класиране, тъй като в офертата си в Плик № 1 "Документи за подбор" класираният на първо място участник не е доказал наличие на минимум 10 години практически опит в упражняването на езика на експерт от екипа (Сътрудник) Златина Николаева Добрева, съгласно изискванията на документацията на Възложителя предложеният от участника експерт - сътрудник да отговаря на изискванията за завършена езикова гимназия, владеене на английски език и минимум 10 години практически опит в упражняването на езика. Твърдял, че оценителната комисия е следвало да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като и с допълнително представеното на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП уверение, издадено от главния редактор на в. "Черно море" този участник не е доказал наличие на последното условие, а именно минимум 10 години практически опит в упражняването на езика. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 0534/10.02.2012 г. на кмета на община Варна - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила, че в раздел III т. 2.3 досежно Технически възможности и раздел V от Указания към участниците в откритата процедура към Документацията за участие в обществената поръчка възложителят определил изискванията към участниците, като изрично посочил, че участникът трябва да разполага с ключови експерти, привлечени за работа в екипа по изпълнение на услугата, предмет на обществената поръчка, един от които сътрудник, който да отговаря на следните изисквания: завършена езикова гимназия; владеене на английски език и минимум 10 години практически опит в упражняването на езика, които обстоятелства се доказват с документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на предложените експерти, а именно автобиографии и копия на дипломи за завършено висше образование, сертификати за придобита професионална квалификация трудови/осигурителни книжки, договори за управление или граждански договори и други, както и референции за участие в сходни с поръчката реализирани проекти. По относимото за спора обстоятелство установила още, че в офертата си Плик № 1 "Документи за подбор" участникът "Медиа Бокс" ЕООД е представил списък на предложените експерти, един от екипа на които - сътрудник -Златина Николаева Добрева с 11 години общ професионален опит, образование и професионална квалификация -магистър от Икономически университет Варна, завършила езикова гимназия със специфични области на опит и знания-английски език, немски език и икономическа информатика, без представено доказателство относно притежаването на 10-годишен практически опит в упражняването на английски език. Надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в протокол № 1 от 30.03.2012г. В него по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че в документите за подбор на този участник липсва документ от плик 1 от офертата, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП оценителната комисия изискала от този участник да представи доказателства за минимум 10 години практически опит в упражняването на езика за предложения "сътрудник". Представеното в тази връзка Уверение от главния редактор на в. "Черно море" явно е прието от помощния орган за удовлетворяващо изискванията на възложителя, който допуснал, видно от изложеното в протокол № 3 на комисията, този участник до отваряне на техническите предложения. След анализ на съдържанието на представеното Уверение, приложено в папка приложение 1.1, в съвкупност с представените в плик № 1 от офертата на "Медиа Бокс" ЕООД документи - автобиография и трудова книжка на З. Д., КЗК извела извод за липса на доказателства, че това лице е изпълнявало 10 години посочените в уверението на главния редактор на в. "Черно море" дейности, свързани с практическото упражняване на английски език, откъдето извела извод за липса на изискания от възложителя документ в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на участника. С оглед горното извела решаващия извод, че при това положение оценителната комисия е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата, а не да го допуска до етапите на отваряне на техническите и ценовите предложения, с което обосновала извод за нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Предвид извода, че допълнително представеното уверение, което по същество не доказва покриването на посоченото минимално изискване на възложителя, въобще не е обсъдено от помощната комисия, КЗК приела и нарушение на нормата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от съществено нарушение, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Решението, е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са доводите на първия касатор за недопустимост на решението на КЗК поради липса на възражение на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД за отстраняване на втория касатор от участие в процедурата на основание недопустимост на офертата относно изискванията за експерт "сътрудник". Твърдението в тази насока пряко се опровергава от посоченото на л. 2 последен абзац от жалбата "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД до КЗК, приложена в папка 1 от приложенията. Неоснователни са възраженията на първия касатор за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на решението на КЗК. Твърдяното нарушение на чл. 122, явно е имал предвид чл. 122д от ЗОП, поради неспазване на едномесечния срок за произнасяне, течащ от образуване на производството не е налице. Нарушенията не на всички правила представляват съществени пороци. Известно е, че е съществено само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В тази насока практиката на ВАС е константна. Посоченият срок е инструктивен и неспазването му от КЗК няма за последица незаконосъобразност на издадения по-късно административен акт Неоснователни са възраженията на двамата жалбоподатели за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно императивната норма чл. 69, ал. 1 - 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в двете жалби за неправилност на извода на КЗК, че "Медиа Бокс" ЕООД незаконосъобразно е допуснато до участие в процедурата, тъй като по отношение на минималните изисквания към екипа, който ще участва в изпълнение на поръчката, това дружество действително не удовлетворява минималните изисквания на възложителя досежно предложеното лице за позицията на сътрудник -З. Д. Този извод се налага от анализа на съдържанието на посоченото по-горе Уверение от 26.04.2012 г. на главния редактор на в. "Черно море", посочващо, че като международен редактор Златина Николаева Добрева всекидневно използва в работата си английски и немски език, за да провежда и подготвя за нуждите на вестника статии и материали от международния новинарски обмен, без посочване на периода, в който лицето е изпълнявало тези дейности като международен редактор във вестника, откъдето следва, че няма доказателство за практическото упражняването на английски език в изискания от възложителя срок, а именно в продължение на 10 години. От друга страна, данните от трудовата книжка на З. Д. / л. 60-67 от папка приложение 1.2/безспорно установяват, че лицето не е работило 10 години за в. "Черно море" като международен редактор, т. е. няма как да е изпълнявало 10 години посочените в уверението на главния редактор на в. "Черно море" дейности, свързани с практическото упражняване на английски език, който извод следва и от т. 9 от представената биография, в която за професионален опит е записано, че заеманата длъжност "международен редактор" във в. "Черно море" е осъществявана само в периода 2007 г. до 2012 г., т. е. 5 години, освен че в трудовата книжка изрично е посочено, че З. Д. в работила в "Черно море прес" ЕООД от 25.10.2007 г. до 01.02.2011 г. на длъжност "репортер", а за друг 5-годишен период, в който лицето е упражнявало английски език, няма представено доказателство, поради което КЗК е направила правилен и обоснован извод, че не е доказан изискуемият се минимален 10-годишен практически опит. Основният довод в двете жалби не държи сметка за тези обстоятелства, поради което е неоснователен. Изводът не се променя и от приложеното като доказателство към касационната жалба на Кмета на Община - Варна, копие от бр. 2 на в - к "Черноморие" от 15/16.11.2003 г., предвид изрично посочената в трудовата книжка за периода от 19.05.2003 г. до 15.12.2004 г. в този вестник длъжност на З. Д. като "репортер"/л. 66 от приложение 1.2 / Дори да се приемат за основателни твърденията на касаторите, че професионалният стаж във вестник "Черноморие" неправилно не е бил включен, то отново не е налице доказан 10-годишен практически опит, тъй като с практическия опит на З. Д. във вестник "Черноморие" от 01.05.2001 г. до 01.05.2005 г./общо 4 години/ и този във в-к "Черно море" от 25.10.2007 г. до подаването на офертата (4 г. и 5 м.) също не е налице изискуемият се минимум от 10 години практически опит. От трета страна, за отразения в трудовата книжка на З. Д. трудов стаж от 01.05.2005 г. до 24.10.2007 г. на длъжност репортер в "Медия проджект" ЕООД няма доказателства извършваната дейност да е била свързана с ползване на английски език, а по преписката не е посочен друг период извън посочения по-горе, през който З. Д. да е имала практически опит в упражняването на английски език, видно и от приложената професионална биография. Твърдението за игнориране по отношение на този експерт "сътрудник" на "ноторно известния във Варна" факт, че ползва чужд език и искането "съдът да приеме по аналогия", че посоченото в уверението обстоятелство касае и предходния на работата на този експерт период не намира опора в закона и документацията на възложителя, изискващи писмени доказателства за посочения факт. Затова е обоснован изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя е следвало да предложи за отстраняване от процедурата този участник, с оглед установеното обстоятелство, а не да го допуска до етап оценка и класиране на офертите. Предвид изложеното по-горе, не намира опора в закона твърдението за проявен формализъм при преценка на основанието за отстраняването на втория касатор от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези съображения е законосъобразен и вторият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед правомощията по чл. 122 г. ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като противно на твърдяното в първата жалба, има изложени мотиви в тази връзка, и противно на доводите в двете жалби, те съответстват на закона. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата жалбоподатели. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите против постановеното решение в посочените части, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г.)направеното искане от процесуалните представители на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответника "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, представлявано от юриск. Илиева за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК касаторите следва да бъдат осъдени да му ги заплатят в общ размер на 150 лева, определен съобразно минималното възнаграждение по чл. 8, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, издадена от Висшия адвокатски съвет, обн. ДВ. бр. 64/2004 г., изм. ДВ. бр. 2/2009 г. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,