Решение № 8907 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2542/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. срещу Решение 282 от 16.12.2020 г. на Административен съд Сливен по адм. дело 259/2020 г., с което е отменено негово решение от 03.07.2020 г., с което на Водоснабдяване и канализация Сливен ООД е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор от 31.03.2020 г. с ДЗЗД МАП ТЕК, за нередност за нарушение на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно съдът е приел, че административният орган не е обявил, че разполага със специални знания в областта на системата СКАДА, нито че е ползвал външна експертиза. Ноторно известно е, че за да получи акредитация, ръководителят на УО доказва административен капацитет и не е необходимо да обявява, че притежава специални знания в една или друга област. За неправилен определя извода на съда, който се е позовал на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, че изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с фактическата обстановка по конкретната поръчка. Оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания. Счита, че при определяне на размера на финансовата корекция за констатираното нарушение, органът е отчел характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Намира, че присъдените от първоинстанционния съд разноски са прекомерни. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник Й. Тодоров. Ответникът по касационната жалба Водоснабдяване и канализация Сливен ООД, счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 24.09.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и Водоснабдяване и канализация Сливен ООД е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-82 за изпълняване на проект Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на Водоснабдяване и канализация Сливен ООД. На 14.10.2019 г., с Решение РД-07-413, Водоснабдяване и канализация Сливен ООД обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Разширяване на система СКАДА и изграждане и внедряване на GIS система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора". В рамките на проекта са предвидени следните дейности: Дейност 1: Изграждане и внедряване на ГИС система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора; Дейност 2: Разширяване на система SCADA за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора. В т. III.1.3, подточка 2 от обявлението за обществената поръчка по отношение на екипа за изпълнение на Дейност 2 /СКАДА/ е предвидено: 2.1. Ръководител на екипа по SKADA1бр. следва да притежава висше образование в професионално направление "Информатика и компютърни науки" от област "Природни науки, математика и информатика" или в професионално направление "Комуникационна и компютърна техника" от област "Технически науки" от Класификатора или еквививалент, да притежава мин. 5 г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта; 2.2. Специалист по електроника 1 бр. да притежава висше образование в професионално направление "Електротехника, електроника и автоматика" от област "Технически науки" от Класификатора или еквививалент, да притежава мин. 5 г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта. 2.3.; Специалист по електроизмервателна техника 1бр. да притежава висше образование в професионално направление "Електротехника, електроника и автоматика" от област "Технически науки" от Класификатора или еквививалент, да притежава мин. 5 г. стаж в областта на SKADA, както и да участвал в разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта; 2.4. Специалист по телекомуникации 2 бр. да притежава висше образование в професионално направление "Електротехника, електроника и автоматика" от област "Технически науки" от Класификатора или еквививалент, да притежава мин. 5 г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в разработването и внедряването на минимум 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с мин. 50 обслужвани обекта. На 31.03.2020 г. е сключен договор между Водоснабдяване и канализация Сливен ООД и МАП ТЕК ДЗЗД на стойност 3 083 430.00 лева, без ДДС, като цената за изпълнение на Дейност 2 е 1 881 200.00 лева, без ДДС. На 03.06.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е уведомил Водоснабдяване и канализация Сливен ООД за констатирани нарушения при провеждане на процедурата, обстоятелствата и причините за определянето, както и да размера на евентуалната финансова корекция. Процесното нарушение по Дейност 2 е квалифицирано като такова по чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. На 17.06.2020 г. Водоснабдяване и канализация Сливен ООД представя възражение. На 13.07.2020 г. е издадено решение на ръководителя Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което на Водоснабдяване и канализация Сливен ООД е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор от 31.03.2020 г. с ДЗЗД МАП ТЕК, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т.5 ЗОП и чл. 18, т.1, пр. 2 от Директива 2014/24/ЕС, квалифицирана по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е заповед на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г.. По делото е приета съдебнотехническа експертиза. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът счита, че изискванията към професионалната компетентност на екипа, който ще отговаря за изпълнение на обществената поръчка и конкретно за разширяване на система СКАДА, несъмнено е от съществено значение за възложителя, видно от изискванията заложени в техническата спецификация, както и тежестта от 70 % на техническото предложение при определяне на изпълнителя. Намира, че изискванията, предвидени от възложителя съответстват на сложността и обема на предмета на поръчката, поради което не нарушават забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Въз основа на представените по делото доказателства, административният съд приема, че специалистите на изпълнителя, които ще изпълняват дейност по система СКАДА, разполагат със стаж в тази област над 18 г., като от този факт прави извод, че в страната съществуват множество специалисти, които биха покрили минимално изискуемия от възложителя стаж от 5 години. По тези съображения съдът приема, че изводът на административния орган, че това изискване е възпряло потенциални изпълнители, се явява необосновано. За необоснован е приет и изводът на административния орган, че високата стойност на поръчката би следвало да привлече повече участници, тъй като органът не е анализирал дали тази стойност не е съобразена с обема и сложността на поръчката, както и дали съответства на други подобни поръчка. В процесната поръчка са включени две дейности, което според съда, също не е съобразено от административния орган при излагане на своите изводи. Първоинстанционният съд намира, че не е посочен източника на изводите на административния орган, че опита в приложението на СКАДА не е специфичен, както и че за конкретната поръчка може да се ползва система СКАДА внедрявана в други отрасли. Тези изводи, както и съображенията за ограничителност на изискванията за внедряване на система СКАДА с не по-малко от 50 обекта, според съда, се опровергават от заключението на вещото лице. Административният орган не е обявил, че разполага със специални знания в областта на система СКАДА, нито, че е ползвал външна експертиза. Системата СКАД за всеки отрасъл е специфична и следва да се внедрява от специалисти с опит в съответния отрасъл, поради което изискванията към членовете на екипа са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, поради което съответства на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения, съдът прави извод за липса на "нередност" и отменя обжалвания акт, поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона. Решението е правилно като краен резултат. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е самоцелно, а е средство, от една страна, за гарантиране на ефективността на правото на защита на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013), а от друга за произнасяне на органа след като са събрани всички релевантни доказателства, с оглед на възможността бенефициерът да представи с възражението и доказателства. Видно от акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е установил нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП за поставеното изискване към екипа за изпълнение на дейност 2, съответните специалисти да притежават минимум 5 г. стаж в областта на SCADA, да са участвали в разработването и внедряването на мин. 2 системи SCADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта. Като мотиви за това нарушение органът се позовава на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и сочи, че при поръчка като процесната, относимият специфичен опит в преобладаваща степен се придобива не за определен период от време, а като броя услуги с конкретен обем и сложност. Именно за постигане на по-висок резултат, такъв е следвало да бъде подходът на възложителя при процесната поръчка. На следващо място органът приема, че възложителят кумулативно е поставил изискване всеки един от членовете на екипа да притежава и опит в разработването и внедряването на мин. 2 системи SCADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта. С това изискване е осъществено степенуване на условието за специфичен опит, като допълнително е стеснен кръгът на лица, които биха могли да докажат съответствие с цитираните условия. В обобщение е посочено, че границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са установени в чл. 59, ал. 1 ЗОП, но съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП критериите следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Във възражението си бенефициерът подробно обсъжда посочените от административни орган нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, като твърди, че посочените разпоредби не са нарушени. В съответствие с тези възражения на дружеството в оспорения акт органът е изложил мотиви защо ги счита за неоснователни, като приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал .2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и чл. 18, т. 1, пр. 2 от Директива 2014/24/ЕС. Следователно в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ административният орган е променил правната квалификация на нарушението по ЗОП и за първи път в акта е посочил нарушение на чл. 18, т. 1, пр. 2 от Директива 2014/24/ЕС (найвероятно органът е имал предвид чл. 18, параграф 1, предложение. 2 от Директива 2014/24/ЕС). Ето защо органът е допуснал нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като окончателното му становище относно допуснатата нередност е обосновано с правни основания, за които бенефициерът не е бил уведомен и не му е била осигурена възможност за възражения, т. е. не е била спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. За пълнота следва да бъде отбелязано, че от мотивите на акта по процесното нарушение не става ясно кои факти административният орган квалифицира като нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и на чл. 18, параграф 1, предложение. 2 от Директива 2014/24/ЕС. Извън посочения цитат от решение на ВАС, в който се съдържа позоваване на чл. 63 , ал. 1 ЗОП, други мотиви в акта липсват. При допуснато нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ съдът не дължи проверка на материалната законосъобразност на акта. При присъждане на разноските, първоинстанционният съд е разгледал направеното от органа възражение за прекомерност на платеното от дружеството адвокатско възнаграждение, изложил е подробни мотиви, които настоящият съдебен състав намира за правилни. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Постановеното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, поради което съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във връзка с чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор да заплати на Водоснабдяване и канализация Сливен ООД, направените за настоящата инстанция разноски по делото в размер на 6 171,60 лева платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 25.02.2021 г. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Последното съответства на фактическата и правна сложност на делото и е под минимума по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд