Решение № 13856 от 19.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10755/2024 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Реджо тур 85" ЕООД, подадена чрез упълномощения адвокат А. Иванова, против решение 1043 от 10.10.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-789/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D36696628 от 31.08.2024 г. на директора на ПГСС Хан Аспарух - гр. Исперих за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на специализиран превоз на ученици по обособени позиции за учебната 2024/2025 година до ПГСС Хан Аспарух - гр. Исперих, в частта по обособена позиция 2: Извършване на специализиран превоз през учебната 2024/2025 година по утвърдено маршрутно разписание до ПГСС Хан Аспарух гр. Исперих по маршрут: ПГСС -гр. Исперих - е. Делчево - е. Печенйца - гр. Исперих - ПГСС, открита с решение F564519 от 31.07.2024 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на Реджо тур 85 ЕООД за възлагане на направените разноски; на Професионална гимназия по селско стопанство Хан Аспарух, гр. Исперих е наложена санкция в размер на 136,19 лева, представляваща едно на сто от стойността на сключения договор 2/16.09.2024 г. по обособена позиция 2 Извършване на специализиран превоз през учебната 2024/2025 година по утвърдено маршрутно разписание до ПГСС Хан Аспарух гр. Исперих по маршрут: ПГСС -гр. Исперих - с. Делчево - с. Печенйца - гр. Исперих -ПГСС. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Жалбоподателят излага подробни доводи, че КЗК е приела за законосъобразно атакуваното решение на възложителя, без връзка с доказателствата по преписката и без да извърши задълбочен анализ на събраните в производството материали. Поддържа, че е бил незаконосъобразно отстранен от участие по обособена позиция 2, а ЕТ Заря - И. М. незаконосъобразно определен за изпълнител, при условие че предложението на последния не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и е следвало да бъде отстранен на основание чл.107, т. 2, буква а ЗОП. Касаторът претендира иска отмяна на обжалваното решение и претендира направените разноски за производството пред КЗК и ВАС, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК. Ответниците - директорът на Професионална гимназия по селско стопанство "Хан Аспарух" /ПГСС/ - гр. Исперих и ЕТ Заря - И. М. не вземат становище по касационната жалба, а в съдебно заседание не се представляват. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. Производството по преписка КЗК-789/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Реджо тур 85 ЕООД срещу решение D36696628 от 31.08.2024 г. на директора на ПГСС Хан Аспарух -гр. Исперих за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на специализиран превоз на ученици по обособени позиции за учебната 2024/2025 година до ПГСС Хан Аспарух - гр. Исперих, в частта по обособена позиция 2: Извършване на специализиран превоз през учебната 2024/2025 година по утвърдено маршрутно разписание до ПГСС Хан Аспарух гр. Исперих по маршрут: ПГСС -гр. Исперих - с. Делчево - с. Печеница - гр, Исперих -ПГСС, открита с решение F564519 от 31.07.2024 г. на възложителя. С оспореното решение за обособена позиция 2 на първо място е класиран и определен за изпълнител ЕТ Заря - И. М., а дружеството жалбоподател е отстранено от участие на основание чл.107, т. 2 буква а от ЗОП, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката с мотиви идентични на изложените в протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП от 22.08.2024 г. от дейността на комисията на възложителя. За остави без уважение подадената жалба КЗК е приела, че според изискването на раздел III. Подготовка и съдържание на офертата от документацията, офертата следва да включва 1.2.1. Техническо предложение, съдържащо: предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация с изискванията на Възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка, включващо технически характеристики /параметри/ на превозното средство и организация на изпълнението на поръчката - в свободен текст. Същевременно при преглед и анализ на предложението за изпълнение на поръчката на жалбоподателя, КЗК е установила, че същото се състои единствено от попълнен образец на техническо предложение, в който е посочена информация относно марка, модел, рeг. , брой места без водача и година на производство на предлаганите основен и резервен автобуси, но не съдържа изискуемата организация на изпълнението на поръчката. Според КЗК, макар възложителят да не поставя изисквания към минималното съдържание на този елемент от техническото предложение, по аргумент от чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в негова тежест е коректното и точно изготвяне на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Поради това липсата на изрично изискваната от възложителя информация относно организацията за изпълнение на поръчката, води до категоричния извод, че в офертата на Реджо тур 85 ЕООД е налице несъответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК е изложила, че така констатираният от комисията на възложителя пропуск в офертата на жалбоподателя не може да не бъде санкциониран, тъй като в противен случай би се компрометирал основният принцип за равнопоставеност, валиден за всички участници. Приела е, че незаконосъобразно би било да се третира по един и същи начин коректно, точно и съобразено с предварително обявените условия техническо предложение, каквото е на ЕТ Заря - И. М. /класиран на първо място по обособена позиция 2/, в което е налична изискваната организация за изпълнение на поръчката в свободен текст, с такова, съдържащо несъответствия с влезлите в сила изисквания на документацията, каквото е на Реджо тур 85 ЕООД. Във връзка с конкретните възражения на жалбоподателя досежно предложението на определения за изпълнител участник, КЗК е установила, че като част от предложението за изпълнение по обособена позиция 2 на ЕТ Заря - И. М. са представени: техническо предложение по образец, в което са посочени марка, модел, рeг. , брой места без водача и година на производство на предлаганите основен и резервен автобуси и организация за изпълнение на поръчката, в която е посочено виждането на участника относно начина извършаване на специализирания превоз. Представената от този участник организация за изпълнение на поръчката е в свободен текст и в нея са описани извършваните действия и задължения във връзка с изпълнението на предмета на оспорваната обособена позиция, като съдържанието на документа е подробно възпроизведено в обстоятелствената част на решението. Като некореспондиращи с действителната фактическа обстановка са преценени аргументите на жалбоподателя, че представеният от ЕТ Заря - И. М. документ, наименуван като организация за изпълнение на поръчката, няма отношение към изпълнението на обособена позиция 2 и съдържа общи текстове, приложими за всяка обществена поръчка за превоз. Съгласно мотивите на обжалваното решение, в случая в документацията не са поставени условия относно съдържанието на спорния документ и в този смисъл изложените от жалбоподателя доводи не следва да се примат като аргумент за отстраняване на участника ЕТ Заря - И. М.. Според КЗК единствено е изискано да се представи предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с техническата спецификация и организация на изпълнението на поръчката - в свободен текст, което е изпълнено от участника, класиран на първо място по обособена позиция 2. На последно място като неоснователни са преценени доводите на оспорващото дружество, че в противоречие с изискванията на документацията, участникът ЕТ Заря - И. М. е предложил един и същи резервен автобус за изпълнение по обособена позиция 2 и по обособена позиция 7. КЗК е счела, че при разглеждане на това твърдение следва да бъде съобразен принципът за недопускане на необосновано ограничаване на конкуренцията, с оглед на който всеки участник подава оферта за участие, като не следва да се препятства възможността за участие по други обществени поръчки, в случая други обособени позиции. Направен е извод, че не е налице порок само и единствено в това, че участник е обявен за изпълнител по различни обособени позиции, тъй като в противен случай се нарушава основния принцип за право на участие в конкурентна среда, в която за подалия оферта не съществуват гаранции за това по колко позиции ще бъде избран за изпълнител. КЗК е анализирала конкретните изисквания на възложителя, според които Участникът трябва да разполага с автобуси - минимум един основен /собствен или на лизинг или нает/, и минимум един резервен /собствен или на лизинг или нает/, за извършване на превози по съответната линия. В техническото си предложение по обособена позиция 2 ЕТ Заря - И. М. е посочил, че разполага с един основен и един резервен автобус, същото е заявено и по обособена позиция 7, като отново е предложен един резервен и един основен автобус. Според КЗК при така направеното предложение е налице изпълнение на критериите за подбор за всяка от двете обособени позиции, тъй като в документацията не е налице изрично условие, забраняващо участието с едни и същи автобуси по различни позиции и следователно за удостоверяване на съответствието с критериите за подбор е достатъчно да бъдат посочени основен и резервен автобус със съответни характеристики, което в случая е съобразено от ЕТ Заря - И. М.. Аргумент в подкрепа на този извод Комисията е извела от съдържанието на проекта на договор, според което участниците следва посочат един конкретен автобус за изпълнение на обособената позиция, което означава, че по този начин е осигурена възможност на избрания изпълнител да изпълнява услугата и по обособена позиция 2 и по обособена позиция 7, независимо от предложения резервен автобус. С оглед предоставената от възложителя информация че е сключил договор за обществена поръчка 2/16.09.2024 г. с класирания на първо място участник по обособена позиция 2 ЕТ Заря - И. М., КЗК е приела, че цитираният договор е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 6 и ал. 8 ЗОП, доколкото в срока за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят не е поискал допускане на предварително изпълнение. Комисията е съобразила, че не е установено нарушение на закона, засегнало възможността на Реджо тур 85 ЕООД да бъде определен за изпълнител, поради което и на основание чл. 215, ал. 6 ЗОП КЗК, след преценка на степента на извършеното нарушение, е наложила на възложителя санкция в размер на 136,19 лева, представляваща едно на сто от стойността на сключения договор за процесната обществена поръчка. Касационната инстанция намира, че решението на КЗК е неправилно в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Реджо тур 85 ЕООД срещу решението на възложителя за класиране на участника ЕТ Заря - И. М. и определянето му за изпълнител по обособена позиция 2. Изводите на КЗК по отношение на наличието на основание за отстраняване на касатора се споделят изцяло, тъй като непредставянето на организация за изпълнение на поръчката /в свободен текст/, която е неразделна част от техническото предложение, представлява основание за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата по съответната обособена позиция. Според влезлите в сила изисквания на документацията, съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. Предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на техническата спецификация и изискванията на възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка се отстранява от участие в процедурата /стр. 19 от документацията за участие/. Необосновано обаче КЗК е приела, че представеният от участника ЕТ Заря - И. М. документ организация за изпълнение на поръчката изпълнява изискванията на възложителя, поставени в т. III Подготовка и съдържание на офертата, т. 1.2.1 по аргумент от обстоятелството, че в документацията не са поставени условия относно съдържанието на спорния документ, а се изисква единствено представянето му. Вярно е, че възложителят не предписва конкретно съдържание на документа, но без всякакво съмнение, като неразделна част от техническото предложение, той следва да е относим към конкретния предмет на обществената поръчка и да предлага последователност от действия и реда за тяхното извършване именно по отношение на този предмет, в случая Извършване на специализиран превоз през учебната 2024/2025 година по утвърдено маршрутно разписание до ПГСС Хан Аспарух гр. Исперих по маршрут: "ПГСС -гр. Исперих - с. Делчево - с. Печеница - гр. Исперих -ПГСС. В представената от определения за изпълнител участник организация за изпълнение прави впечатление включен запис, които няма отношение към посочения предмет, а именно: Превозвачът ще постави в превозните средства, на видно за пътниците място, таблица с цените на билетите за пътуване. В конкретния случай пътниците са ученици от ПГСС Хан Аспарух гр. Исперих, чиито транспортни разходи се поемат от възложителя, съгласно т. 8.3 от документацията и чл. 5, ал. 1 от проекта на договор. Предвиждането на ценоразпис за извършване на превозните услуги означава едно от следните неща: записът е бланкетен, тъй като е относим към други видове транспортни услуги, които се заплащат от превозваните лица; определеният за изпълнител участник има намерение да таксува учениците за извършвания превоз; участникът възнамерява заедно с учениците да превозва други пътници, които ще таксува. Така посочените възможности категорично не съответстват на условията на обществената поръчка по спорната обособена позиция, което обстоятелство е било пренебрегнато от помощната комисия на възложителя, от самия възложител, който е възприел мотивите на комисията за определяне на ЕТ Заря - И. М. за изпълнител, а впоследствие и от КЗК като орган по преразглеждането. Не намират правна опора изводите на КЗК, че не е налице изрично условие, забраняващо участието с едни и същи автобуси по различни позиции, а за удостоверяване на съответствието с критериите за подбор е достатъчно да бъдат посочени основен и резервен автобус със съответни характеристики, което в случая е съобразено от ЕТ Заря - И. М.. Спорното изискване на възложителя е поставено в т. 3.1. от раздел II на документацията и според него участникът трябва да разполага с автобуси - минимум един основен /собствен или на лизинг или нает/, и минимум един резервен /собствен или на лизинг или нает/, за извършване на превози по съответната линия, съгласно техническата спецификация, които отговарят на изискванията за техническа изправност, посочени в наредбата по чл. 147, ал. 1 от Закона за движението по пътищата. КЗК е тълкувала посоченото изискване превратно и без да отчете обстоятелството, че в т. 9 изрично е посочено, че критериите за подбор се отнасят за всяка обособена позиция поотделно /записът е обозначен от възложителя с три удивителни знака !!!/. Ако възложителят е считал, че цитираното изискване следва да е относимо единствено по отношение на основния автобус, но и към резервния, това е следвало изрично да бъде отразено в документацията. От приложеното по преписката техническо предложение на ЕТ Заря - И. М. се установява, че за изпълнението на обособена позиция 2 търговецът предлага основен автобус ФОЛКСФАГЕН КРАФТЕР; рeг. [рег. номер]; бр. места без водача -20; година на производство - 2024 г. и резервен автобус МЕРЦЕДЕС СПРИНТЕР; рeг. [рег. номер]; бр. места без водача - 17; година на производство - 2005 г. Съответно за изпълнението на обособена позиция 7 се предлага основен автобус МЕРЦЕДЕС ТУРИЗМО РХД; рeг. [рег. номер]; бр. места без водача -51; година на производство - 2008 г и същият резервен автобус МЕРЦЕДЕС СПРИНТЕР; рeг. [рег. номер]; бр. места без водача - 17; година на производство - 2005 г. Така направеното техническо предложение, освен че не покрива критериите за подбор участникът да предложи минимум един основен и един резервен автобус за всяка обособена позиция поотделно, не държи сметка за принципното положение, че резервният автобус има ключова роля при обезпечаването на превозната услуга по определен маршрут с оглед гарантиране непрекъсваемостта на предоставяната услуга. Както основателно касационният жалбоподател отбелязва, резервният автобус влиза в употреба, когато се налага своевременно реагиране при инциденти - за извозване на пътниците при аварии, както и при тежки метеорологични условия, имащи за резултат закъсали автобуси. При дефицит на резервни автобуси /а в случая при използването на един и същи резервен автобус/, при настъпване на някое от изброените извънредни обстоятелства, би се стигнало до риск от прекъсване на услугата, която е за специализиран превоз на ученици до ПГСС "Хан Аспарух" - гр. Исперих и обратно. Вероятността за настъпване на подобно събитие по повече от една обособена позиция е висока, тъй като за всяка позиция е предложен само един основен автобус, който следва да изпълнява всекидневни курсове. По тази причина обезпечаването на всеки маршрут с отделен резервен автобус е ключово за качеството и непрекъсваемостта на услугата. В противоречие с влязлото в сила изискване на възложителя са аргументите на КЗК, че няма пречка участникът да представи един и същ резервен автобус за няколко обособени позиции, които са изведени от съдържанието на проекта на договор, според който ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ възлага, а ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ приема да предоставя, срещу възнаграждение и при условията на този Договор, следната услуга: Извършване на специализиран превоз на ученици по обособени позиции за учебната 2024/2025 година до ПГСС "Хан Аспарух"- гр. Исперих за обособена позиция .. с автобус със следните параметри: ., с регистрационен номер: .. и водач: .. /така според чл. 1/. В конкретния случай се установява несъответствие на проекто-договора с влезлите в сила изисквания на документацията, който порок, макар да е саниран с изтичане на срока за оспорване на решението за откриване на процедурата, не може да служи като основание участниците да бъдат освободени от задължението по чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата си да се придържат точно към обявените от възложителя условия, тъй като в тяхна тежест е коректното и точно изготвяне на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Изложеното води до несъмнения извод, че техническото предложение на ЕТ Заря - И. М. не отговаря на предварително заложените изисквания в обществената поръчка и поради това е било налице основанието на чл. 107, т. 2 буква а ЗОП за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата в частта по обособена позиция 2. Ето защо, като го е класирал на първо място и го определил за изпълнител, възложителят е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на техническото предложение на ЕТ Заря - И. М. с утвърдените с документацията критерии за подбор. Предвид изложеното решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Реджо тур 85 ЕООД срещу решението на възложителя за класиране на участника ЕТ Заря - И. М. и определянето му за изпълнител по обособена позиция 2, е неправилно и следва да бъде отменено. В останалата му част постановеният от Комисията акт е правилен и следва да се остави в сила. При този изход на спора с оглед частичната основателност на касационната жалба, разноските следва да бъдат понесени от страните така, както са направени. Воден от горното и на основание и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение