Решение № 11822 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11414/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) срещу Решение 5693 от 27.09.2023 г. на Административен съд София-град (АССГ), по адм. дело 5868/2023 г. С обжалваното решение е отменена Заповед 444 от 27.04.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП/Комисията), с която е забранено на Максима България ЕООД, при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: отправя покана за покупка на стоки, като не посочва разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена (вкл. на шоколадов бар RICE UP черен шоколад и портокал и шоколадов бар RICE UP черен шоколад) в обект магазин "Т-маркет", находящ се в гр. Ловеч, [улица], осъществявайки състава на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5, във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Касационният жалбоподател - председателят на КЗП, счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че при формиране на своето решение АССГ не е оценил правилно събраните доказателства, въз основа на което е достигнал до неправилни правни изводи. Счита, че с включването на текста до изчерпване на количествата е единствено с цел прикриване на нелоялна търговска практика, прилагана от търговеца и заобикаляне на законовите норми и избягване на санкции при неналичие на продукти. От представената от търговеца справка се установява, че за периода 07.03.2023 13.03.2023 г. е нямало доставка на артикули и същият е разполагал с точно определено количество, което не е обявил предварително, за да може потребителят да вземе своя информиран избор. Потребител, отивайки в магазина на фирмата, с цел закупуване на определена стока, която всъщност не се предлага, може да си закупи друга стока на по-висока цена. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна в случай, че надвишава нормативноустановения минимум, с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото. Ответникът по касационната жалба Максима България ЕООД изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел за установено от фактическа страна следното: На 13.03.2023 г. била извършена проверка от служители на КЗП в магазин на дружеството "Максима България" ЕООД, находящ се в гр. Ловеч, [улица]. Било установено, че на два рафта с жълт етикет било обявено "шоколадов бар RICE UP черен шоколад, 18 г." стара цена 0,69 лв., намалена цена 0,50 лв. и "шоколадов бар RICE UP черен шоколад и портокал, 18 г." стара цена 0,69 лв., намалена цена 0,50 лв. Продуктите били публикувани на стр. 10 от промоционалната брошура на търговската верига за периода 07.03.2023 г. 13.03.2023 г. След запитване в магазина относно наличността на намалените продукти, се оказало, че същите не са налични за продажба към момента на проверката. Така направените констатации били оформени в Констативен протокол 2023 К 2733847 от 13.03.2023 г. Във връзка с направени задължителни предписания в констативния протокол, от представителя на дружеството били предоставени справки за продажби за периода 07.03-13.03.2023 г. на "шоколадов бар RICE UP различни видове" и становище. За периода 07.03-12.03.2023 г. от артикула "шоколадов бар RICE UP черен шоколад и портокал, 18 г." били продадени 37 бр., а за периода 07.03-10.03.2023 г. от артикула "шоколадов бар RICE UP черен шоколад, 18 г." били продадени 26 бр. През промоционалния период от 11.03.2023 г. не е имало налично количество от артикула "шоколадов бар RICE UP черен шоколад, 18 г.", а от 13.03.2023 г. от артикула "шоколадов бар RICE UP черен шоколад и портокал, 18 г.". През периода на промоцията не били осъществявани доставки на стоката. Въз основа на това и след решение по Протокол 14 от заседание на КЗП от 07.04.2023 г., председателят на КЗП издал оспорваната в настоящето производство Заповед 444/27.04.2023 г., с която на основание чл. 68л, ал. 1 вр. чл. 68ж, т. 5 вр. чл. 68 г, ал. 4 вр. чл. 68в ЗЗП, на жалбоподателя се забранява при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: да отправя покана за покупка на стоки, като не посочва разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон. Анализирал е разпоредбите на закона, а именно чл. 68б, чл. 68в, чл. 68г, ал. 1, чл. 68ж, т. 5, § 13, т. 23 и 25 ДР ЗЗП. Приел е, че в конкретния случай, от представената по делото брошура на магазин "Т-маркет" за периода 07.03-13.03.2023 г., на стр. 10 от нея е промотирана стоката "шоколадов бар RICE UP, различни видове, 18 г.", стара цена 0,69 лв., нова 0,50 лв., с посочено намаление " 27%". На края на страницата, отдолу, е изписан следният текст: "Цените важат за периода на акцията, до изчерпване на наличностите в съответния магазин. Акциите са валидни от 07.03 до 13.03.2023 г. (....). Възможно е някои от продуктите да не са налични във всички разновидности (...)." С оглед така направеното уточнение в брошурата, първоинстанционният съд е направил извод, че търговецът е информирал потребителите, че промоцията е валидна от 07.03 13.03.2023 г. или до изчерпване на количествата. Потребителят е имал възможност да възприеме цялата информация и е бил предупреден, че е възможно да не намери точно тази стока при посещение в някой от магазините на дружеството. Поради това, според съда, липсва необходимост от посочване на "разумни основания", поради които търговецът няма да може да осигури доставянето на конкретен артикул от брошурата. На потребителя е предоставена недвусмислена информация като част от рекламното съобщение, че специалното предложение е валидно до изчерпване на количествата, което означава възможна неналичност преди края на промоционалния период. Въз основа на горното съдът е направил извод, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон и я е отменил. Решението е правилно. Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, за разлика от основния състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г ЗЗП и от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, регламентира търговска практика, за установяването на която не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, каквато изисква практиката по чл. 68г ЗЗП, нито проверка за преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, нито по отношение на нея е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител. Визираната в чл. 68ж ЗЗП заблуждаваща търговска практика е винаги заблуждаваща тогава, когато се докажат елементите на визирания в разпоредбата конкретен фактически състав. Съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП визира следния фактически състав на практиката: 1.) покана за покупка на стока на определена цена, 2.) без да се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена. Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП би следвало да съответства на т. 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/Ео и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент /Е0/ 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29/ЕО), тъй като съгласно § 13а, т. 12 ЗЗП законът въвежда разпоредбите на тази директива. Разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО сочи, че заблуждаващата практика е осъществена, когато е налице 1.) оферта за продажба на продукт на дадена цена, 2.) без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи стоката на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена или казано по друг начин без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката. Между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие. Директивата изисква да не е налице никакво разумно основание, а националната разпоредба сочи само без разумно основание. Разумното основание, поради което търговецът няма да може да достави стоката, в националната разпоредба е обективно, т. е. то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл да не достави стоката, а с обективния факт на нейното недоставяне. В разпоредбата на директивата липсата на разумно основание е досежно вярата на търговеца, че не е в състояние да достави стоката. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е именно същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика да достави стоката на обявена цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество. Това са съществени различия и националният съд, с оглед на задължението си да осигури защита на правата на правните субекти, дадени им от правото на Съюза, е длъжен да остави неприложена националната правна норма, която не съответства на разпоредбата на директивата, която транспонира и да приложи разпоредбата на правото на Съюза, тъй като разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО е ясна, точна и конкретна. Съгласно изричната разпоредба на член 4 от директивата държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в директивата, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите. С оглед на горното преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва да бъде направена на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО. В случая рекламирането на процесната стока от Максима България ЕООД в рамките на промоционалния период е покана за покупка на определена цена. В началото на рекламния период 07.03.2023 г. търговецът е разполагал с количество от 37 броя от единия продукт и 27 броя от другия. Органът обаче не е изследвал какво количество от процесните продукти е продадено през предходния период, поради което изводът му, че количествата от промоционалната стока са недостатъчни, е необоснован. При липса на изследване какво е било средното ниво на продажба на точно тази стока в рамките на предходния период, липсват данни, от които да може да се направи обоснован извод, че осигуреното от търговеца количество на стоката не е достатъчно с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена. Противно на приетото от административния орган, изрично и предварително от търговеца в брошурата е предоставена информация на потребителите, че "Всички оферти са валидни до изчерпване на количествата". Предвид посоченото от търговеца, той предварително е знаел, че рекламираните стоки са в ограничени количества и именно поради това е информирал потребителите за този релевантен факт. Поставеното от търговеца изрично условие "до изчерпване на количествата", е онази разумна причина, поради която търговецът знае, а е информирал и потребителите, че може и да не успее да достави процесната стока в рамките на целия промоционален период. Изразът сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил. Останалите доводи на касатора са подробно обсъдени от първоинстанционния съд, като в съответствие с чл. 221, ал. 2 АПК, настоящата касационната инстанция намира за ненужно да преповтаря мотивите на съда в тази насока. Видно от изложеното с процесната търговска практика търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Това прави извода на първоинстанционния съд правилен. В допълнение следва да се добави, че съдържанието на приложената мярка обхваща всички рекламирани от дружеството стоки, при констатации само досежно един продукт и без да се отчита фактът, че промоцията обхваща множество артикули. При липса на констатации за нелоялна търговска практика относно останалите рекламирани продукти, осъществената със заповедта обща забрана противоречи на закона и на неговата цел, а именно защита интересите на потребителите. Законодателят, когато визира в разпоредбата на чл. 68л ЗЗП правомощието на председателя на КЗП да забрани търговска практика има предвид конкретна търговска практика, която е нелоялна. В случая, в останалата си част, предметът на приложената със заповедта принудителна мярка е лишен от логика, защото възпроизвежда съдържанието на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Повтарянето на разпоредба на закона в акта на административния орган, с който се прилага административна принуда, не прави мярката с по-голямо правно действие от самата законова разпоредба. При този изход спора, на основание чл. 143 АПК, на ответника се дължат разноски, но до приключване на устните състезания, по делото не са представени доказателства да са направени такива. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение