Решение № 5230 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2619/2014 г.

Решение № 5230 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2619/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 103 от 29.01.2014 г. по преписка № КЗК-1521/1524/1525/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ Решение № 1130/3.12.2013 г. на кмета на община Генерал Тошево за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР по проект "Доизграждане на канализационна мрежа, рехабилитация на водопроводна мрежа и модернизация на ПСОВ, гр. Генерал Тошево", с три подобекта: "Подобект 1: Доизграждане на битова канализация - L=18,298 л. м, гр. Генерал Тошево"; Подобект 2: "Доизграждане на дъждовна канализация - L=3.000 л. м., гр. Генерал Тошево" и Подобект 3: "Рехабилитация улични водопроводи в гр. Генерал Тошево - L=3.060 л. м.", открита с Решение № 28/6.06.2013 г. на възложителя. 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение. 3. ВЪЗЛАГА на кмета на община Генерал Тошево да заплати направените от Обединение "Станилов - Стимекс" ("Станилов" ЕООД с ЕИК 831769677 и "Стимекс" ЕООД с ЕИК 103002356) в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лева. 4. ВЪЗЛАГА на кмета на община Генерал Тошево да заплати направените от "Хидрострой" АД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лева и 5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на кмета на община Генерал Тошево за възлагане на направените разноски. Срещу така постановеното решение пред ВАС са постъпили две касационни жалби: Едната жалба е от Община Генерал Тошево, представлявана от Димитър Михайлов - Кмет, със седалище и адрес на управление гр. Генерал Тошево, ул. "Васил Априлов" № 5. Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано, като развива подробни съображения за така заявените пороци. Моли решението да бъде отменено и спорът решен по същество, включително по отношение на останалите твърдения на жалбоподателите, които неоснователно и незаконосъобразно не са разгледани от КЗК. Моли също за присъждане на направените по делото разноски общо в размер на 1100 лева адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и отново моли обжалваното решение да бъде отменено. Втората касационна жалба е от "САД Компани Женерал де Траво дТ Хидролик", Париж, Франция, със седалище и адрес на управление ул. "Де Ла Бом" № 28 - 75008, представлявано от Доминик Буйо - Генерален директор чрез пълномощника си Жан Мишел Джелоян. И в тази жалба се твърди, че решението е постановено в противоречие с материалния закон, поради което е незаконосъобразно и следва да се отмени, а вместо него да се постанови друго, с което Решение № 1130/3.12.2013 г. на кмета на община Генерал Тошево да бъде оставено в сила, а жалбите против него - отхвърлени. Според жалбоподателя КЗК е направила незаконосъобразни изводи относно обхвата и приложното поле на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата, заявява, че и другата жалба е основателна и моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и първоначално подадените жалби да бъдат отхвърлени изцяло. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище. Ответникът - "Станилов" ЕООД, гр. София като участник в Обединение "Станилов - Стимекс", чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва и двете касационни жалби и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Другият участник в същото обединение - "Стимекс" ЕООД, гр. Варна, не взема отношение по жалбите. Ответникът "Хидрострой" АД, гр. София, както и ответниците: "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна и "НАДИН - Желязков" ЕООД, гр. Белослав - участници в ДЗЗД "Мадара 2013", също не вземат отношение по жалбите. Заинтересованите страни: "Пътстрой-Варна" ЕООД, гр. Варна и "Строително предприемачески холдинг" ЕООД, гр. София, като участници в ДЗЗД "ВиК Генерал Тошево", както и "Овергаз инженеринг" АД гр. Ямбол и "Водоканалстрой" ООД, гр. Бургас, като участници в Обединение "Овергаз - Водоканалстрой", също не заявяват становища. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са допустими и по същество основателни. Налице са касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, тъй като решението на КЗК, с което е отменено Решение № 1130/3.12.2013 г. на Кмета на община Генерал Тошево за избор на изпълнител по обществена поръчка за извършване на СМР е неправилно и необосновано. КЗК не е анализирала квалификацията на двамата специалисти - външни експерти /Жулиета Господинова и Роман Воински/ и на общия състав на комисията с оглед обективните възможности същата да изпълни комплексна оценка на офертите по критерий "икономически най-изгодна оферта" и необосновано и немотивирано е приела, че при определяне състава на комисията възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че и двете касационни жалби са подадени в законоустановения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по факса на датата 31.01.2014 г., и като подписани от законните представители на жалбоподателите, са процесуално допустими. Разгледани по същество, и двете жалби се явяват основателни. За да постанови описания по-горе резултат, КЗК е приела, че и трите подадени пред нея жалби - на Обединение "Станилов - Стимекс", на "Хидрострой" АД и на ДЗЗД "МАДАРА 2013", са основателни. КЗК е посочила, че в жалбите са наведени редица твърдения за извършени нарушения в хода на провеждане на процедурата, като в това число и че съставът на комисията за провеждане на процедурата не съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. В тази връзка КЗК е изследвала законосъобразността на комисията и е констатирала, че със заповед № 818/16.08.2013 г. възложителят е назначил комисия в състав седем редовни членове и трима резервни, като е изпълнено императивното изискване за включване на правоспособен юрист, а именно редовният чл. Олга Задгорска и резервният чл. Катя Василева. По отношение на редовния чл. на комисията инж. Димчо Димов КЗК е констатирала, че същият е включен в състава на помощния орган като ВиК консултант и представител на асоциирания партньор по споразумение № 60/28.07.2011 г. между община Генерал Тошево и "ВиК" ЕООД, гр. Добрич, а не по реда на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. КЗК е констатирала още, че в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са и включените редовни членове арх. Пламен Петров - Главен архитект на община Генерал Тошево и инж. Ради Михайлов - началник отдел ТУСИДЕ ("Териториално устройство, строителство, инвестиционна дейност и екология"). За обосновано с оглед предмета на поръчката КЗК е приела и привличането в състава на комисията по реда на чл. 34, ал. 2 ЗОП на лице с квалификация икономист, какъвто се явява председателят на комисията Ивайло Манушев - Зам. кмет на община Генерал Тошево. КЗК е констатирала, че в качеството им на външни експерти по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП са привлечени лицата Роман Воински и Жулиета Господинова. След извършена проверка в списъка, воден от АОП, и с оглед на представените по преписката документи, КЗК е установила, че така привлечените експерти не отговарят на изискванията на чл. 34, ал. 3 ЗОП, а именно да имат квалификация в съответствие с предмета на поръчката, а именно инженерна специалност в областта на ВиК строителството. Роман Воински е с квалификация юрист, като в списъка на АОП е отбелязано допълнително и завършен курс на обучение икономика на търговията със степен магистър, а Жулиета Господинова е с квалификация икономика на строителството и икономика на промишлеността, предполагаща широк обем знания в сферата на управление на инвестиционните дейности; организацията, планирането и отчитането на дейността в предприятията, извършващи строително-монтажни дейности; маркетинг в строителството. КЗК е счела обаче, че така визираната квалификация не е пряко свързана с предмета на поръчката, включващ извършването на строително-монтажни работи по доизграждане на битова канализация, доизграждане на дъждовна канализация и рехабилитация на улични водопроводи. Затова КЗК е приела, че при определяне на състава на комисията възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП и това нарушение е съществено, тъй като се отразява върху възможността на помощния орган да изпълни възложените му задачи, а именно - да разгледа и оцени по максимално обективен и прозрачен начин предложенията на участниците за изпълнение на поръчката. Това нарушение води до незаконосъобразност на всички извършени действия, включително и на обжалваното решение № 1130/3.12.2013 г. на кмета на община Генерал Тошево за класиране на участниците и определяне на изпълнител и предвид това, че следва да се извърши преповтаряне на извършените действия поради незаконосъобразния състав на назначената комисия, КЗК е счела, че не следва да обсъжда по същество останалите твърдения на жалбоподателите за незаконосъобразност на решението на възложителя и всички доводи, касаещи разглеждането, оценката и класирането на офертите и издаването на процесния акт. При този изход на спора, КЗК се е произнесла и по исканията за възлагане на направените разноски. Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. Пред КЗК са постъпили три жалби срещу един и същ административен акт - Решение № 1130 от 3.12.2013 г. на Кмета на Община Генерал Тошево: от Обединение "Станилов - Стимекс", от "Хидрострой" АД и от ДЗЗД "МАДАРА 2013". С протоколно определение № 101 от 22.01.2014 г. образуваните по трите жалби три преписки са обединени в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК-1521/1524/1525/2013 г. С обжалваното решение са класирани участниците в процедурата, както следва: 1. "САД Компани Женерал дьо Траво д Идролик"; 2. "Хидрострой" АД; 3. ДЗЗД "ВИК Генерал Тошево"; 4. Обединение "Станилов - Стимекс"; 5. Обединение "Овергаз - Водоканалстрой"; 6. Обединение "Аква Конструкшън"; 7. ДЗЗД "МАДАРА 2013". За изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място "САД Компани Женерал дьо Траво д Идролик", който е получил най-висока комплексна оценка съгласно одобрената Методика за оценка на офертите с критерий "икономически най-изгодна оферта". Отстранени участници няма. Жалба срещу горното решение на възложителя е подадена от класирания на второ място участник "Хидрострой" АД, от класирания на четвърто място участник Обединение "Станилов - Стимекс" и от класирания на седмо място участник ДЗЗД "МАДАРА 2013". В първите две жалби се съдържа едно и също оплакване, касаещо състава на комисията по чл. 34 от ЗОП. И двамата жалбоподатели считат, че съставът на помощния орган на възложителя е незаконосъобразен. КЗК подробно е обсъдила това оплакване. Направила е пълен поименен анализ на назначените членове на комисията - редовни и резервни, като е посочила тяхната квалификация и опит. Изложила е съображения за всеки поотделно и е установила, че няма нарушения на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Приела е обаче, че е налице съществено нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП по отношение на Роман Воински и Жулиета Господинова, защото така привлечените външни експерти нямат квалификация в съответствие с предмета на поръчката, а именно - инженерна специалност в областта на ВиК строителството. На това място съдът намира, че следва да посочи, че в разпоредбата на чл. 34 няма изискване членовете на комисията да са задължително инженери, тоест с висше образование. Квалификация се придобива и със завършено средно образование, а опитът се натрупва с практиката и изобщо не зависи от степента на образованието. Няма спор по делото, че Роман Иванов Воински и Жулиета Страшимирова Господинова са външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, като от заповед № 818/16.08.2013 г. се установява, че Роман Воински е юрист, а Жулиета Господинова е икономист. И двамата са включени в Списъка на лицата, които възложителите могат да използват като външни експерти при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки. Видно от текста на ал. 3 на чл. 34 ЗОП, възложителите не са длъжни, а могат да привличат като членове на комисията и външни експерти. В конкретния случай Жулиета Господинова е с квалификация икономист по строителството, а Роман Воински се явява трети назначен юрист, при един редовен и един резервен. Дори и да се приеме, че двамата външни експерти не притежават квалификация в съответствие с предмета на поръчката, то това не е съществено нарушение, което да води до отмяна на акта на възложителя. И това е така, защото и без тези две лица, комисията е в състав от законово изискуемия минимум от петима членове, включен е правоспособен юрист и в състава на комисията има трима членове, чиято специалност, длъжност, опит и роля е достатъчна за удовлетворяване на законовото изискване за наличие на професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Това са арх. Пламен Тодоров Петров - Главен архитект на Община Генерал Тошево, инж. Ради Стоянов Михайлов - Началник отдел ТУСИДЕ ("Териториално устройство, строителство, инвестиционна дейност и екология") при Община Генерал Тошево, който е с квалификация "строителен инженер по транспортно строителство" и инж. Димчо Христов Димов - ВиК консултант, представител на асоциирания партньор по споразумение № 60/28.07.2011 г. между Община Генерал Тошево и "ВиК" ЕООД, гр. Добрич, с квалификация "строителен инженер по ВиК - профил мрежи и съоръжения". Като се вземе предвид и специалността "икономист" на председателя на комисията Ивайло Веселинов Манушев - Зам. кмет на Община Генерал Тошево, може да се направи извод, че комисията на възложителя е в състояние да извърши обективна преценка на офертите на участниците по предмета и с оглед сложността на обществената поръчка и да направи адекватно оценяване по приетите в Методиката показатели за оценка на техническите предложения и по-конкретно на предложената технологична последователност на строителните процеси и управлението на риска. Посочените поименно по-горе членове на комисията на възложителя притежават специализирани експертни познания за да се справят с възложената им задача да определят оценките по предварително обявените показатели и да изложат съответни мотиви за поставянето им. Освен това е достатъчно и един от членовете на комисията да притежава професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, а не всички. С оглед изложеното до тук, настоящият съдебен състав намира, че не е допуснато съществено нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП и комисията на възложителя е в законосъобразен състав. Както се установява от обжалваното решение, КЗК е достигнала до противоположния правен извод, който ВАС намира за неправилен по изложените по-горе съображения. В подадените жалби са развити и други оплаквания за нарушение на процедурата, които КЗК не е обсъдила. По третата жалба - на ДЗЗД "МАДАРА 2013" не е разгледано нито едно твърдение, като се има предвид, че в тази жалба не се съдържа възражение срещу състава на комисията по чл. 34 ЗОП, което на практика означава, че КЗК изобщо не се е произнесла по жалба, с която е надлежно сезирана. КЗК дължи произнасяне в изпълнение на законовото задължение за проучване на всички обстоятелства по подадената в срок жалба. Ненапразно едно от задължителните реквизити на жалбата съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП е посочване на оплакванията на жалбоподателя. Изложеното е достатъчно основание постановеното решение да бъде отменено, а делото върнато като преписка на КЗК за обсъждане на останалите оплаквания в първите две жалби - на Обединение "Станилов - Стимекс" и на "Хидрострой" АД, както и на всички оплаквания в жалбата на ДЗЗД "МАДАРА 2013". На това място следва да бъде отбелязано, че този въпрос не може да бъде разрешен направо от ВАС, тоест недопустимо е сега за пръв път да се обсъждат оплакванията не само защото страните се лишават от една инстанция предвид факта, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП и не подлежи на обжалване пред петчленен състав на ВАС, но и с оглед на това, че съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП ("Държавен вестник", бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г.), ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалвания акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива като първа, единствена и последна съдебна инстанция. При новото разглеждане на преписката, КЗК следва да прецени дали като заинтересована страна следва да участва и класираният на шесто място участник Обединение "Аква Конструкшън", след като вече са били конституирани пред нея участниците, класирани на трето и пето място, съответно ДЗЗД "ВИК Генерал Тошево" и Обединение "Овергаз - Водоканалстрой" и дали се касае за пропуск при първоначалното определяне на заинтересованите страни или като заинтересовани страни по делото следва да участва само класираният на първо място и определен за изпълнител участник "САД Компани Женерал дьо Траво дТ Идролик". Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,