Решение № 12997 от 2.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7027/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 - 2020 г. срещу Решение 685 от 16.05.2024 г. по адм. дело 198/2024 г. по описа на Административен съд Монтана, с което е отменено негово Решение РД-02-14-260 от 13.03.2024 г. за определяне на финансова корекция на община Лом. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че изпълнението на поръчката е просрочено и бенефициерът е следвало съгласно договора за възлагане на обществена поръчка да начисли неустойка. Такава неустойка обаче не е начислена и изпълнението е прието без забележки. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока и са въведени условия, които биха привлекли допълнителни участници, а също така не са били известни на останалите участници в процедурата. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение, в случай че размерът му надхвърля нормативно предвидения минимум. Ответникът община Лом, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага аргументи, че не е извършено изменение на договора за обществена поръчка и подробно обсъжда доказателствата относно спиране на строителството. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-260 от 13.03.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Лом в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор 97/05.05.2023 г. с изпълнител Ел Зет-60 ЕООД на стойност 281 513,36 лв. без ДДС или 337 816,03 лв. с ДДС. Финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. От стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %. Допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 331 056,34 лв. с ДДС. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности) - незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Като фактическо основание за определяне на корекцията е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката е 90 дни, а реално изпълнението е за 150 дни, което надвишава договорения срок с 60 дни. Строителството е спряно за 61 дни с актове обр. 10, поради неблагоприятни метеорологични условия високи температури. Органът не признава основанието за спиране на строителството, тъй като през летния сезон високите температури не са непредвидени обстоятелства и не отговарят на посоченото в договора основание за спиране на строителството. Според органа с актовете обр. 10 и 11 срокът за изпълнение на дейностите е удължен с 61 дни. Ако избраният за изпълнител беше заявил срок за изпълнение от 150 дни, същият можеше да не получи максимална комплексна оценка (срокът е предвиден като показател за оценка за качество) и съответно да не бъде избран за изпълнител. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока, което е въвело условия, които са по-благоприятни и не са били известни нито на останалите потенциални участници, нито на реалните участници в процедурата. За да отмени административния акт, съдът е изложил мотиви, че сочените от административния орган акт обр. 10 и обр.11 са изискуемите от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието им е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3 от 31.07.2003 г.), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл. 1, ал. 4 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част Конструктивна чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Съдът е отбелязал също така, че в случая възможността за удължаване на срока на изпълнение на СМР с периодите на спиране на СМР е установена в чл. 4, ал. 2 от договора за строителство, съгласно който при спиране на строителството по нареждане на Управляващия орган, както и на общински или държавен орган, или по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срокът се удължава съответно с периода на спирането след подписване на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството съгласно Наредба 3 от 31 юли 2003 г., като срокът за изпълнение на СМР се подновява при подписване на акт обр. 11 за установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството. По горните съображения административният орган неправилно е изчислил периода на изпълнение, считано от календарната дата на съставяне Протокол за откриване на строителна линия и ниво до датата на съставянето на акт обр. 15 и изчислява между тези две дати период на изпълнение от 150 дни. В случая нито една клауза на договора не е била изменена, а изпълнителят е изпълнил точно задължението си в рамките на 89 дни (при договорен срок за изпълнение от 90). Относно мотивите на органа, че неблагоприятните метеорологични условия са факт, който бенефициерът е могъл да предвиди, съдът посочва, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи по договора е в календарни дни и включва времето от датата на подписване на първия протокол за откриване на строителна площадка Приложение 2а към чл. 7, ал.3, т. 2 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г., до съставянето на последния по ред констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа Приложение 15 към чл. 7, ал. 3 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г. Следователно срокът не е определен като конкретна дата, а като брой календарни дни, в които може да се извършват строително-монтажните работи. Изрично в проекта на договора за обществена поръчка (чл. 4, ал. 2) е посочена възможността за спиране на срока на изпълнение на работите по обективни причини, а в случая това са метеорологичните условия, които не позволят извършването им съобразно изискванията. Решението е валидно, допустимо и правилно. Изводите на съда за неосъществен състав на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП са правилни и обосновани. В допълнение следва да се посочи, че продължителността на периода от 150 дни от откриване на строителната площадка до съставяне на акт обр. 15 не превишава максимално допустимия срок за изпълнение на строителството съгласно документацията за участие. В документацията за участие е предвиден максимално допустим срок от 150 дни, т.е. не би било налице основание за отстраняване на Ел Зет-60 ЕООД, дори същият да беше предложил срок за изпълнение от 150 дни. Тъй като в настоящия случай срокът е предвиден като показател за оценка, следва да бъде отбелязано, че предложеният от Ел Зет-60 ЕООД срок от 90 дни не е бил решаващо обстоятелство за определянето му като изпълнител, тъй като останалите двама участници са били отстранени, но не поради превишение на максимално допустимия срок, както неправилно сочи органът. Твърденията на органа, че останалите двама участници (Нед Палас ООД и Градив 77 ЕООД) са били отстранени именно поради несъответствие с изискването за срок за изпълнение на поръчката, не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Видно от протокол 2 от заседанието на комисията, проведено на 27.03.2023 г., участникът Нед Палас ООД е предложил срок от 50 календарни дни. В протокола изрично е записано, че комисията констатира, че предложеният срок за изпълнение на поръчката е съобразен с максималния срок, заложен от възложителя за изпълнение на предмета на поръчката. Участникът е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП поради: 1. липса на редица елементи/части/компоненти от техническото предложение, посочени в т. 1, 3, 4 и 5 от мотивите; 2. несъответствия между линейния график и техническото предложение т. 2 и 6 от мотивите; 3. несъответствие на техническото предложение на техническите спецификации т. 4 от мотивите. Другият участник - Градив 77 ЕООД, е предложил срок от 124 календарни дни. В протокола изрично е записано, че комисията констатира, че предложеният срок за изпълнение на поръчката е съобразен с максималния срок, заложен от възложителя за изпълнение на предмета на поръчката. Участникът е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП поради: 1. липса на редица елементи/части/компоненти от техническото предложение, посочени в т. 1 и 2 от мотивите; 2. несъответствие на техническото предложение на техническите спецификации т. 3 от мотивите. При липса на твърдяното от органа нарушение правилен е изводът на съда за липса на основание за определяне на финансова корекция. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 9 000 (девет хиляди) лева за адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като размерът на адвокатското възнаграждение съответства на действителната правна и фактическа сложност на делото и незначително надвишава минимума по чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения, е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право. На ниво национално право се изисква допълнителен анализ на правнорелевантните факти в контекста на приложимата подзаконова нормативна уредба в областта на финансовите корекции и строителството. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение