Решение № 2063 от 24.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", срещу Решение 115 от 20.06.2022 г., постановено по адм. дело 89/2022 г. по описа на Административен съд Ямбол.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 25.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), с което на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договори ПР-Д-10 и ПР-Д-11 от 26.10.2020 г. с Обединение Дианополис 2020", за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). С решението Министерство на околната среда и водите, е осъдено да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕООД - Ямбол, разноски в размер 4 715,00 лева.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал фактите и обстоятелствата, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение по отношение нарушението по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Наред с това счита, че съдът не е формирал собствени мотиви за взетото решение.

Според касатора констатираното нарушение е свързано с невъзможност на членове на обединения, в състава на които е наличен строител, вписан за изпълнение на строежи от изискуемата категория, да могат да изпълняват съвместно съответните строителни работи, в какъвто смисъл е и разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Счита, че посочената от съда разпоредба на чл. 3, ал. 4 ЗКС, разглежда само и единствено хипотези, в които тези лица изпълняват самостоятелно строежи, т.е. не в обединение, какъвто е настоящия случай на установено нарушение. Твърди, че нормата на чл. 3, ал. 4, дори и в обвързващо тълкуване с ал. 3, не променя по никакъв начин изложеното в чл. 3, ал. 3 ЗКС. Обосновава извод, че преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо обединението, а не спрямо лицата, които участват в обединението, тъй като това противоречи на смисъла на обединението - при недостатъчност на средства и ресурси - да ползват тези на останалите участници на обединението, както и предвид разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗОП. Позовава се на съдебна практика на ВАС.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, твърди, че от страна на съда не са формирани собствени мотиви, нито са изложени убедителни, съществени аргументи защо приема за правилна тезата на жалбоподателя, а не тази на административния орган. Счита, че заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка са неясни и препятстват участниците да получат допълнителни точки по предложената оферта, като не обуславят и обезпечаването на допълнително качество и по-добри условия за възложителя. Твърди, че възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, като и по двете надграждащи обстоятелства няма предварителна информация за съдържанието, вида и броя на изискуемите мерки, което предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой, въпреки че е посочен техния структурен обхват.

Поддържа аргументите, изложени в административния акт за наличие на установените нарушения.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба Водоснабдяване и канализация ЕООД Ямбол, счита същата за неоснователна. Излага възражения на релевираните от касатора доводи, както и подробни аргументи за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Позовава се на съдебна практика в подкрепа на доводите си.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. Д. Банкова - Ганева, Софийска адвокатска колегия.

Постъпила е и частна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕООД Ямбол, срещу Определение 289 от 30.06.2022 г. на Административен съд - Ямбол, постановено по адм. дело 89/2022 г., с което е отхвърлено искането на дружеството за изменение на Решение 115 от 20.06.2022 г., в частта за разноските.

Частният жалбоподател счита определението за неправилно, тъй като адвокатското възнаграждение в производството е определено в минимален размер, в съответствие с разпоредбата на чл. 8 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, същото е реално заплатено, за което своевременно са представени доказателства към изготвения списък с разноски. Твърди, че в съдебното заседание в рамките на устните състезания и при представяне на списъка с разноски, ответникът не е представляван и не е направил възражение за прекомерност на разноските по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Поддържа, че делото е с фактическа и правна сложност, с висок материален интерес, поради което счита за неправилен извода на съда, че адвокатското възнаграждение е определено извън приложимите норми, както и че е прекомерно.

Твърди, че съдът е определил неправилно материалния интерес по делото - само по отношение на изпълняваната финансова корекция, а не по отношение на нейния дължим размер. Според частния жалбоподател, в оспореното определение съдът неправилно пререшава въпроса, въвеждайки ново основание, а именно прекомерност поради липса на фактическа и правна сложност. Излага подробни аргументи против изводите на съда в този смисъл.

Оспорва определения от съда размер на адвокатското възнаграждение, поради липса на аргументи.

Моли съда да отмени обжалваното определение и да вместо него да осъди ответника да заплати дължимия адвокатски хонорар в пълен размер.

Ответникът по частната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", счита същата за неоснователна. Твърди, че присъдените разноски са съобразени не само с материалния интерес, но и с правната и фактическа сложност на делото, с извършените процесуални действия на страните, както и с принципа за равнопоставеност на страните по делото.

Моли съда да остави в сила обжалваното определение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната и неоснователност на частната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбите са допустими подадени в законоустановения срок, от надлежни страни и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

За да се произнесе по същество, съдът съобрази следното:

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, че:

На 28.08.2019 г. между УО на ОПОС и Водоснабдяване и канализация ЕООД Ямбол е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Ямбол.

На 17.03.2020 г., с Решение 5, управителят на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг за Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Ямбол по 2 (две) обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на нов външен водопровод от ПС "Кабиле" до ПС "Ормана" - Ямбол"; Обособена позиция 2: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за реконструкция и разширение на вътрешна водопроводна и канализационна мрежа на гр. Елхово".

В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.1) "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", възложителят е поставил следното изискване към участниците: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в България (КСБ) за изпълнение на строежи: за обособена позиция 1 - четвърта група, първа категория, а за обособена позиция 2 четвърта група, втора категория или по-висока, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава, в която е установен.

В т. 6 Участие на обединения, неперсонифицирани дружества от документацията по поръчката е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, както следва: За наличието на Удостоверение за вписване в ЦПРС или аналогичен документ съгласно законодателствата на държавата, в която съответният участник е установен - от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности.

Определил е критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя за оценяване: Концепция за изпълнение (КИ) с максимална стойност 10 точки и Ценови показател (ЦП) с максимална стойност 10 точки, като комплексната оценка е с максимална стойност 20 точки. Оценяването на показателя "Концепция за изпълнение на поръчката" е на база осигуряване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, за което се присъжда 1 точка и двустепенна скала за надграждащи две обстоятелства, носещи съответно 5 и 10 точки.

Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://app.vi-soft.net/vik_yambol/ZopView.aspx?DosieID=138.

На 26.10.2020 г. Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол е сключил с Обединение Дианополис 2020 Договор ПР-Д-10 по обособена позиция 1, на стойност 5 430 600,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 26.10.2020 г. Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол е сключил с Обединение Дианополис 2020 Договор ПР-Д-11 по обособена позиция 2, на стойност 3 312 198,80 лв. без данък върху добавената стойност.

На 04.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 16.02.2022 г. Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол е подало възражение, в което е оспорило констатациите във връзка с установеното нарушение.

С Решение от 25.02.2022 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договори ПР-Д-10 и ПР-Д-11 от 26.10.2020 г. с Обединение Дианополис 2020", за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Приел е, че актът е материално незаконосъобразен.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС съдът е приел, че поставеното изискване не е ограничително, тъй като се отнася само за съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности, т.е. такъв съдружник, който самостоятелно ще извършва строително-монтажни дейности, а по аргумент от чл. 3, ал. 4 ЗКС, такъв съдружник трябва да е вписан в ЦПРС, за да може самостоятелно да изпълни строително-монтажни дейности за строеж първа или втора категория.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, първоинстанционният съд е приел, че не е налице идентичност между графика на изпълнението и надграждащо обстоятелство 1, тъй като графикът е свързан предимно със срокове за изпълнение, описание на дейностите и тяхната последователност и продължителност, необходими ресурси и организация на работа, докато надграждащо обстоятелство 1 е свързано с качеството на изпълнението - мерки за навременна доставка на строителните продукти и контрол за качество. Приел е за неправилен извода на административния орган, че контрол за качеството на материалите в строежа се извършва само от лицето, извършващо строителен надзор. В тази връзка е посочено, че мерки могат да бъдат предприети и от строителя още преди започване на строителството и на всеки етап от извършването му, дори само с цел избягване на повреждане на доставени качествени материали на място в строителния обект. По отношение на надграждащо обстоятелство 2 съдът е приел, че е налице разлика с обстоятелство 1, до колкото първото касае строителните продукти, а второто касае дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор, като е счел за неправилен извода на органа, че качеството на тези дейности се обуславя от спазване на самото законодателство в областта.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на дружеството-жалбоподател, а не тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

В документацията за обществената поръчка възложителят е поставил изискване към участниците или всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности, да са вписани в ЦПРС на КСБ за изпълнение на строежи: за обособена позиция 1 - четвърта група, първа категория, а за обособена позиция 2 четвърта група, втора категория или по-висока

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип би могло да е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строежи първа и втора категория. За извършването им строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

Изложеното по-горе обосновава извод, че констатираното от УО нарушение не е налице.

Съдът намира за уместно да посочи, че изоставя практиката си, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др.

По нарушението на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Видно от процесната методика, касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него два показателя за оценка спорът е за показателя "Концепция за изпълнение". Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя предвижда 1 точка за предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания. Описани са минимални изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, където следва да се посочат конкретни елементи, а именно: Организационна схема на изпълнението на поръчката; Предложение за изпълнение на проектирането; Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството; Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Предвидени са две надграждащи обстоятелства, като точките зависят от броя на наличните надграждащи обстоятелства. Така предложение отговарящо на минималните изисквания и съдържащо първото надграждащо обстоятелство, ще получи 5 точки, а при кумулативно наличие двете надграждащи обстоятелства, предложението ще бъде оценено с максималните 10 точки по този показател.

Надграждащите обстоятелства са формулирани по следния начин:

1. В предложената концепция за изпълнение са предложени мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни материали, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран е изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта / служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.

2. В предложената концепция за изпълнение са представени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта / служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на договора като цяло съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба; действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.

И за двете условия е посочено, че всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа - предмет на съответната обособена позиция от поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.

Изводите на административния орган за незаконосъобразност на методиката за оценка ще бъдат разгледани последователно за изчерпателност на процесния спор:

1. На първо място административният орган е приел, че предлагането на мерки за навременни доставки на материали, само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение в минималните изисквания доказва сам по себе си, че времето за изпълнение е в съответствие с декларираната организация, отчитащо всички съпътстващи строителството дейности, в т.ч. и доставките на материали.

Този извод е неправилен.

Не е налице припокриване между базовите изисквания и първото надграждащо обстоятелство, тъй като базовите изисквания са насочени към предвидените дейности и тяхната последователност и продължителност, докато надграждащото обстоятелство визира мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни материали, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с нормативните изисквания. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии за оценка, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложената концепция, като гарантира навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката. Разгледани съвместно двете условия се допълват, като едното осигурява дейността, а другото контрола върху нея. Доколкото изискваният контрол е непрекъснат и постоянен, то това е изискване, свързано с конкретна дейност контрол, чрез която да се гарантира качеството и срочността на изпълнението, което е основана грижа на възложителя.

С оглед на това, по отношение на базовия и на надграждащия елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. б) ЗОП.

2. На следващо място, по аргумент на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ, органът е приел, че мярката в надграждащо обстоятелство 1 е неприложима за достигане на качество на изпълнение в конкретната поръчка, доколкото спазването на нормативните изисквания за влаганите продукти в строежите не е от компетенциите на строителя, доколкото неговите дейности, вкл. и влаганите материали в строежа се контролират от независим консултант в рамките на строителния надзор, а ако се предложат такива лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, то техните предписания не биха могли да послужат като законови предпоставки за гарантиране на качеството на доставяните продукти пред възложителя на строителството.

Този извод е неправилен.

Горепосоченото надграждащо обстоятелство касае изпълнение на мерки за вътрешен контрол на качеството и доставката на материалите при изпълнителя на строително-монтажните дейности, което да предостави на самия изпълнител допълнителна увереност относно качеството и съответствието на материалите. Контрол може да бъде изпълняван по всяко време в рамките на строителния процес, като строителят носи отговорност за качеството на строежа, в това число и на влаганите продукти. Това, че е налице отделен надзорен орган, не означава че строителят на обекта не следва да гарантира качеството на изпълнението с оглед собствените си функции и отговорности. Не може да се отрече значението на контрола за качество на влаганите продукти към момента на тяхното влагане в строителството.

3. По отношение на втората група мерки, касаещи обстоятелство 2, органът е приел, че не се обосновава яснота за това, с каква насоченост следва да са самите мерки, за да се приеме, че осигуряват качество, предвид, че се касае за три отделни вида дейности по проектиране, авторския надзор и строителството.

Този извод е неправилен.

Второто надграждащо обстоятелство предвижда участниците да представят съответните мерки за осигуряване на качество по време на проектирането, строителството и авторски надзор. Ясно е, че тук влизат всички такива, които ще дадат гаранция за качественото и навременно изпълнение на предмета на поръчката и които ще надградят базовите изисквания, защото с надграждащите обстоятелства се търсят предложения, изхождащи от опита и познанията на участниците.

Преди всичко следва са се има предвид, че предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг. Това значи, че и трите включени в предмета дейности са обект на значима нормативна регламентация. В утвърдената техническа спецификация конкретно са посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество, както и подробно описание на обектите с посочване на всички релевантни данни.

Съвкупната преценка на тези обстоятелства нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхвата на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.

4. Органът е обосновал извод, че от цялостния анализ на двете надграждащи обстоятелства се установява, че за очакваните мерки няма предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой, поради което нито на комисията, нито на участниците е известно, какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват относими мерки и допускат сравнение и оценка, за да се присъдят обективно точките от методиката.

Този извод е неправилен.

В описанието на надграждащите обстоятелство, възложителят е посочил, че за всяка от мерките следва е посочено: същност и обхват, конкретни дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретен експерт/служител, ангажиран за прякото й изпълнение, очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка. Следователно съдържанието на горепосочения компонент е недвусмислено и конкретно и дава яснота на участниците при какви условия, помощният орган на възложителя би приел надграждащото обстоятелство за изпълнено. Участникът, с оглед на наличната информация, има достатъчно ясна представа за предмета на поръчката и в частност за вида на очакваните строително-монтажни работи, които имат своята технологична последователност. Именно това дава на икономическия оператор достатъчно яснота, основана на предходния му опит от извършени идентични или сходни дейности, за необходимите мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали, които да му гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. За разумно информирания и полагащ обичайната грижа икономически субект е ясно какви мерки трябва да предложи, за да гарантира навременно и качествено изпълнение, т. е. изпълнение с оглед на нормативните изисквания. Безспорно е, че мерките могат да са с разнороден характер, вид и брой, но в случая е видно, че възложителят е посочил структурния им обхват, което е достатъчно ясно за участниците и им дава достатъчно информация за това какви следва да са предложенията за да се приеме, че същите включват относими мерки.

Видно от горното мотивите на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.

Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

По частната жалба:

С Определение 289 от 30.06.2022 г. на Административен съд - Ямбол, постановено по адм. дело 89/2022 г., е отхвърлено искането на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Ямбол за изменение на Решение 115 от 20.06.2022 г., в частта, с която Министерство на околната среда и водите, е осъдено да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕООД - Ямбол, разноски в размер 4 715,00 лева.

За да отхвърли искането на дружеството за изменение на Решение 115 от 20.06.2022 г. в частта за разноските, съдът е приел, че не са налице основания за исканото изменение, тъй като размерът на адвокатското възнаграждение е намален съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения във връзка с направеното възражение за прекомерност.

Определението е неправилно.

Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК приложим на основание чл. 144 АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Както в депозираното пред настоящата инстанция становище, така и в първоинстанционното производство, в направеното възражение за прекомерност дори не се твърди, че делото не е с фактическа и правна сложност. Възражението е бланкетно, не са изложени конкретни съображения защо ответникът приема, че претендирането от дружеството-жалбоподател адвокатско възнаграждение е прекомерно, като съдът не дължи служебна проверка на претендираното от страната адвокатско възнаграждение без конкретни възражения в тази насока.

Като е приел възражението за прекомерност на ответника за обосновано и основателно, съдът е постановил неправилно определение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се измени Решение 115 от 20.06.2022 г., в частта, с която Министерство на околната среда и водите, е осъдено да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕООД - Ямбол, разноски в размер 4 715,00 лв., като същите бъдат увеличени на 9 419,60 лв. 1 700 лв. заплатена държавна такса и 7 719,60 лв. заплатено адвокатско възнаграждение пред Административен съд Ямбол.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕООД - гр. Ямбол сумата от 7 719,60 лв., представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител на ответника по допълнително споразумение от 15.10.2022 г. към договор за правна защита и съдействие от 18.03.2022 г. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като не се твърди прекомерност съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 235 АПК, Върховният административен съд