Решение № 890 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12879/2016 г.

Решение № 890 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12879/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "М. М.-изток" ЕАД, гр. Р. срещу решение № 855 от 19.10.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-545 от 15.08.2016 г. С него КЗК е отменила решението на касатора в настоящото производство, с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение Комисията е възложила на възложителя да заплати направените разноски на жалбоподателя в размер на 5 900 лв., от които 4 500 лв. внесена държавна такса и възнаграждение за правна защита и съдействие в размер на 1400 лв. Оставила е без уважение искането на възложителя за заплащане на направените от него разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира незаконосъобразност - допуснато нарушение на материалния закон. Касаторът твърди, че в техническата спецификация на предмета на обществената поръчка се съдържат всички необходими изисквания по чл. 48, ал. 1 ЗОП, а приетото за обратно от страна на КЗК е незаконосъобразно. На следващо място обяснява степента на разликата при оценяването отделните показатели в методиката за оценка на техническото предложение, чрез условията на работа на булдозерите - предмет на поръчката, в специфичните условия на обектите на мината на дружеството. На последно място счита за незаконосъобразно решението на КЗК в частта, в която не е уважено възражението му за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени, като му се присъди и юрисконсултско възнаграждение в размер на 1000 лв. общо за двете инстанции. Ю. И. Н., който представлява касатора, прави възражение за прекомерност на поисканото и договорено адвокатско възнаграждение на ответната страна по касация. КЗК не взема становище. Ответната страна по касация "Е. С." ЕООД, чрез адвокат - пълномощника си К. Г. е оспорила жалбата, чрез изпратено до съда писмено становище, което се поддържа и в съдебно заседание. В писменото становище се твърди неоснователност на касационната жалба. В него са развити възражения, които ответната страна по касация противопоставя на твърденията, съдържащи се в касационната жалба. По изложените съображения в становището, допълнено и в съдебно заседание ответникът моли, касационната жалба да не се уважава. Претендира присъждане на направените разноски, за които представя доказателства за договорено и платено адвокатско възнаграждение в размер на 700 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост на касационната жалба. Прокурорът намира, че по същество касационната жалба е неоснователна, като излага подробни аргументи и по двете групи доводи, съдържащи се в касационната жалба. Прокурорът счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно, като предлага то да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 2 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на "М. М.-изток" ЕАД, действащ като секторен възложител, с решение № 95 от 27.06.2016 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на булдозери" - реф. № 62/2016 г. - ЗОП". С решението си възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. В раздел II. 2.4 - Описание на обществената поръчка от обявлението е посочено, че предмет на обществената поръчка е доставката на 30 бр. нови и неупотребявани булдозери. В Раздел II. 2.5 - Критерии за възлагане, пак в обявлението е посочено, че цената не е единствения критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка. В документацията за участие - Приложение № 1 - Техническа спецификация и условия за изпълнение на поръчката се съдържа техническата спецификация на булдозерите - описанието е на лист 123 - 125 от Папка 1 от административната преписка. В образец Приложение № 3 - лист 132 от същата папка са посочени параметрите на предлаганите булдозери, които участват в методиката за оценка на офертите. В методиката за оценка на офертите - лист 126 - 127 от същата папка е посочено, че критерий за оценка на офертите и предложената икономически най-изгодна оферта, при получена комплексна оценка К с тежест: Т - техническо предложение с тежест 50 % и Ц - предложена цена за предвидените дейности със същата тежест от 50 %. Оценката на техническото предложение - Т, представлява сбор от отделни шест критерии, като максималният брой точки, който участник може да получи по този критерий е 100 точки с тежест от 50 % в комплексната оценка. Относно подкритерия Т2 - Просвет (клиренс) е посочено, че при клиренс от 500 до 549 мм включ. - оценката е 5 точки; при клиренс от 550 до 559 мм включ. - оценката е 10 т. и при клиренс от 600 мм нагоре - оценката е 20 точки. Посочените стъпки за присъждане на точки в същия размер се съдържат и в подпоказателя Т3 - Автоматична трансмисия - хидростатична или хидродинамична, а в подпоказателя Т4 - Ходова част - вериги самосмазващи са посочени две оценки, съответно 5 т. и 20 т. В раздел I. 3. Вариантност на техническата и ценова оферта е посочено, че в изпълнение на разпоредбата на чл. 48 и чл. 49 ЗОП да се счита добавено "или еквивалентно/и", навсякъде където в документацията са посочени стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон по чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и когато са посочени модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, конкретен произход или производство. Освен това е посочено, че при представянето на еквивалент, участникът трябва да докаже с подходящи средства, включително и чрез доказателствата по чл. 52 ЗОП, че предлаганите решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени в техническата спецификация. След подборно описание на изискванията въведени с техническата спецификация, включително и начинът на оценяване, заложен в методиката, КЗК, която е приела жалбата на "Е. С." ЕООД срещу решението на възложителя за допустима, я е разгледала по същество. Приела я е за основателна. Относно въведените изисквания с техническата спецификация КЗК е посочила, че възложителят е този, който определя изискванията в процедурата, които се залагат в документацията, в съответствие със спецификата, нуждите и интересите му, но въведените изисквания трябва да са съобразени с разпоредбата на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП. В т. 4 от Техническите спецификации твърде общо и схематично възложителят е посочил техническите характеристики на подлежащите на доставка булдозери. По този начин възложителят е нарушил чл. 48 ЗОП. С непосочването на достатъчно подробно информация относно техническите изисквания на булдозерите, необходими на възложителя, последният е поставил потенциалните участници в поръчката в невъзможност да преценят дали могат да се справят с поръчката и дали отговарят на предварително заложените и утвърдени от възложителя условия за нейното повеждане. За потенциалните участници не са били ясни техническите характеристики на изискваните от възложителя булдозери, поради което с документацията за участие, част от решението за откриването на процедурата, възложителят е нарушил и чл. 49, ал. 1 ЗОП, която норма е гаранция, че техническата спецификация осигурява равен достъп на кандидатите и участниците, като не създава необосновани пречки пред възлагането на обществените поръчки в условията на конкуренция. КЗК е възприела за основателно и следващото възражение на "Е. С." ЕООД относно нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП, допуснато в методиката за оценка на техническото предложение. От една страна КЗК е посочила, че в ЗОП липсва забрана за възложителите да разписват методиката за оценка, но относно стъпката на оценяване при подпоказателите Т2, Т3 и Т4 разликата между отделните стъпки, определени чрез точки е необосновано голяма. При прилагането на методиката следва да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, по такъв начин, че да бъде избран най-успешният изпълнител. По начина на разписване на стъпките между отделните подпоказатели може да се достигне до облагодетелстване на едни участници или елиминирането на други, доколкото поставят пречки пред заинтересованите лица да участват в процедурата. КЗК е приела, че разписаните разлики в скалата за оценяване чрез точкуване, е с твърде голям диапазон, като при така установените съществени разлики участниците са поставени в неравностойно положение, а това би могло да се отрази на крайното класиране в процедурата. Поради това КЗК е приела, че с методиката за оценка е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 във връзка с ал. 2 ЗОП. При така констатираните нарушения на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП КЗК е отменила обжалваното решение на възложителя, за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Относно поисканите и направени разноски от страна на жалбоподателя, в съответствие с чл. 217, ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 143 АПК КЗК е възложила на възложителя да заплати на жалбоподателя направените от него разноски. С. К. не е уважила възражението за прекомерност, направено от възложителя относно договорения и платен размер на адвокатското възнаграждение, като е приела, че то е съответно на обема, фактическата и правна сложност на спора. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е твърдението в касационната жалба относно това, че в техническата спецификация са определени необходимите характеристики на предмета на поръчката. Прави впечатление разликата между Приложение № 1 - техническата спецификация и образец Приложение № 3. Безспорна е разликата между тях, като част от показателите, посочени в О. П. № 3 липсват като описание на техническите спецификации, на които трябва да отговарят булдозерите - предмета на поръчката. Законодателят е дал достатъчно широка възможност на възложителите да опишат по четири отделни начина техническите спецификации не предмета на поръчката, разписани в чл. 48, ал. 1, т. 1 - 4 ЗОП. В конкретния случай не може да се определят какви са работните характеристики или функционалните изисквания към булдозерите, които следва да се доставят. Неяснотата не може да се преодолее и с образец Приложение № 2, което по същността си преповтаря Приложение № 1. Разликата е само в табличния вид на второто приложение. При липсата на техническа спецификация, която ясно да сочи на работните характеристики или функционални изисквания, които точно да определят параметрите на предмета на поръчката, законосъобразно КЗК е направила извод, че е допуснато нарушение по чл. 48, ал. 1 ЗОП, което от своя страна води до нарушение и на чл. 49, ал. 1 ЗОП, защото при неясна техническа спецификация е нарушено правото на равен достъп на потенциалните участниците до процедурата. Твърдението в касационната жалба, че за участие в процедурата са били подадени три оферти, от което следвало, че техническата спецификация е била ясна, не може да преодолее допуснатото нарушение на материалния закон от страна на възложителя с решението за откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Втората група доводи в касационната жалба са свързани с методиката за оценка не техническото предложение. Безспорна е разликата при оценяването чрез точки на отделните показатели Т2, Т3 и Т4. Но диапазонът между отделните степени на оценяване не е обоснован. Той не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, съдържащо се във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка. Липсва и възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. По този начин участниците са поставени в неравностойно положение, което дава възможност на едни от тях да бъдат облагодетелствани, а други да бъдат елиминирани. Поради това е тази група възражения са неоснователни. Относно възраженията за разноските свързани с договореното и заплатено адвокатско възнаграждение: КЗК не е възприела за основателно възражението за прекомерност, което й становище е правилно. От данните по делото безспорно се установява, че упълномощеният адвокат се е запознал с материалите по делото, осъществил е процесуално представителство пред КЗК, а освен това е представил и писмено становище по съществото на спора. Не е без значение и крайният резултат от изхода на този спор, който е бил в полза на дружеството - жалбоподател. А. Г. е осъществил в пълен обем правна защита и съдействие по сключения договор, поради което правилно КЗК не е уважила възражението за прекомерност от страна на "М. М. - изток" ЕАД. С оглед на изхода на спора пред касационната инстанция искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от страна на касатора следва да се остави без уважение и на основание чл. 143, ал. 4 АПК. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на "Е. С." ЕООД направените и доказани разноски по договора за правна защита и съдействие в размер на 700 лв. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, защото адвокатското възнаграждение е в минималния размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след изменението й обн. в ДВ, бр. 84 от 25.10.2016 г. По изложените съображения и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение