Решение № 13076 от 14.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8968/2011 г.

Решение № 13076 от 14.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8968/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт Андрей Михайлов, в качеството му на процесуален представител на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) срещу решение № 6699 от 13.05.2011 г. по адм. дело № 10483 по описа за 2010 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отменено решение № 786 от 8.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията и преписката е върната в комисията за ново разглеждане. Образувано е и по касационна жалба на юрисконсулт Мария Ботева, в качеството й на процесуален представител на Комисията за защита на конкуренцията срещу същия съдебен акт. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони, както и поради неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Вторият касатор претендира и присъждане на съдебни разноски с оглед изхода от делото. Ответната страна по касационните жалби - "Космо България Мобайл" ЕАД оспорва същите като неоснователни чрез процесуалните представители адв. Димитър Кюмюрджиев и адв. Зоя Тодорова. Ответната страна по касационните жалби - "Мобилтел" ЕАД оспорва същите като неоснователни чрез процесуалния представител юрисконсулт юрисконсулт Петя Радкова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срок и от надлежни страни, а разгледани по същество са неоснователни. Върховният административен съд, седмо отделение е бил сезиран с жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД и с жалба от "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 786 от 8.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като съдебното производство производство по тях е било съединено в това по адм. дело № 10483 по описа за 2010 г. на съда. Посоченото решение е постановено в производство, образувано по молба на "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД, по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) с искане да се установят извършени от "Българска телекомуникационна компания" АД нарушения по чл. 29 и по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК при предоставяне на електронни съобщителни услуги с търговско наименование "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" с допълнителна услуга "Фаворити 1000" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити 1000". С него по т. 1 е установено, че не е извършено нарушение от страна на "БТК" АД на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а по т. 2 е установено, че не е извършено нарушение от страна на "БТК" АД на чл. 29 от ЗЗК, по повод предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" с допълнителна услуга "Фаворити 1000" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити 1000". Първоинстанционната жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД е срещу решението на комисията, в частта, с която е установено, че не е налице нарушение при предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум", а на "Мобилтел" ЕАД е срещу липсата на отделно произнасяне на комисията относно допълнителна услуга "Фаворити 1000" и в частта, с която е установено, че липсва нарушение при самостоятелния абонаментен план "Фаворити 1000", както са направени исканията пред комисията за установяване на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК. Решението е постановено въз основа на представената информация и икономическия анализ в приетата счетоводна експертиза. В него комисията е направила извод, че месечната абонаментна такса на пакетите VIVACOM HOME - 30 лв., VIVACOM DUO - 25 лв. и VIVACOM TRIO-40 лв. покрива разходите за включените в съответния пакет безплатни минути, съобразно реализирания трафик от абонатите, които са се възползвали от условията на пакетите, за периода от м. октомври 2009 г. до месец м. март 2010 г. и абонаментните пакети се предлагат на цени, които надхвърлят разходите направени по тяхното представяне, както и че допълнителната услуга "Фаворити 1000" на стойност 5,00 лв. с включен ДДС не се предлага с посочените пакети. Относно тарифен план "Фаворити" с месечен абонамент 14.00 лв. с включен ДДС, на база на изчислените разходи за минута разговор на абонат на мобилната наземна мрежа на БТК към номера от фиксираната и мобилната мрежа на БТК и с оглед реализирания изходящ трафик на абонати, които са се възползвали от условията на тарифния план е установено, че предлаганата от БТК цена за минута разговор не е под разходите за предоставяне на услугата и месечната абонаментна такса в размер на 14.00 лв. за тарифен план "Фаворити" покрива разходите за включените безплатни минути за периода от 1.01.2009 г. до м. март 2010 г. Установено е, че допълнителната услуга "Фаворити 1000" се предлага от 2.06.2007 г. и е спряна от продажба на нови клиенти от м. март 2010 г., а самостоятелният тарифен план "Фаворити" се предлага от м. юли 2007 г. В мотивите на съдебния акт съдът е изложил последователно доводите в жалбите пред него, обсъдил ги е, като е уточнил кои от тях са основателни и кои не. Прието е от него, че са основателни аргументите по повод непредставянето на експертизата във вариант, от който да се установи използваният метод на изчисление на експерта, конкретно кои разходи са включени, кои са анализирани. Констатира се също, че някои разходи не са включени в цената на съответната услуга, не е обсъждана продължителността на предлагането на услугите, включени в тарифните планове. Конкретно по повод разходите на БТК за включените услуги в тарифен план "Фаворити" за 2007 г. и 2008 г. комисията не е изследвала какви са те, като според съда е следвало да назначи допълнителна експертиза. При преценката си за незаконосъобразност на обжалвания акт, той се е позовал и на две решения, постановени след обжалваното решение, а именно № 1195 от 27.10.2010 г. и № 13 от 13.01.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. С първото решение "БТК" АД е задължена да преработи предлагания пакет Vivacom Duo, както и да предостави информация за прилагането на пакети Vivacom Home и Vivacom Trio. С второто решение "БТК"АД е задължено да прекрати предлагането на пакет за домашни абонати "Фиксирана и мобилна услуга" ("Vivacom Duo"). Съдът е изложил съображения относно двете решения, издадени от секторния регулатор и относимостта им към конкретния спор, още повече, че са издадени след постановяване на обжалвания пред него административен акт. Също така е счел, че е основателно искането за изясняването на въпросите по задачата на икономическата експертиза, формулирани в жалбите пред съда и, че тя следва да се изготви в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. По искането на "Космо България Мобайл" ЕАД административният орган е следвало да назначи повторна експертиза, а по исканията на "Мобилтел" ЕАД е следвало да назначи допълнителна експертиза относно тарифен план "Фаворити". Съдът е преценил, че установяването на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК предхожда установяването на нарушение по чл. 29 от ЗЗК, поради което е отменил решението на комисията изцяло и е върнал делото като преписка за ново произнасяне. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено. С оглед развилото се производство пред административния орган, основният спорен момент, а именно дали процесното решение на Комисията за защита на конкуренцията, е законосъобразен акт, изисква установяване реализирането на състава на разпоредбата на чл. 29 и на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Съдът не възприема касационното възражение за неправилното отчитане от страна на решаващия съдебен състав на съотношението между двете разпоредби, прието в обжалваното съдебно решение, доколкото съдът не е изложил съображения в акта си от такова естество. Също така следва да се приеме, че по делото не е имало спор за факти, а същият е съсредоточен в установяване на една от материалноправните предпоставки по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно дали продажбите на вътрешния пазар, в случая на услуги, е на цени по-ниски от разходите за производство. В тази връзка съдът не възприема изразеното във втората касационна жалба възражение, че съдът не е отчел реализирането на състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и конкретно на посочения елемент от него, още повече, че в нарушение на принципа за процесуална икономия, същият е постановил да се изследва себестойността на един от посочените абонаменти планове и за част от времевия период, посочен в акта. Очевидно е, че посочената норма, за да бъде приложена, изисква едновременното проявление на съдържащите се в нея елементи, представляващи материалноправни предпоставки, които обуславят санкционната й функция. В отговор на зададения въпрос в жалбата, то очевидно е, че при новото произнасяне от страна на административния орган ще следва да бъде направена преценка относно факта дали по този начин се установява нарушение или не на законовата разпоредба. По повод възражението в същата касационна жалба (втора) относно допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, което се изразява в обсъждане на факти, времево неотносими към обжалвания акт, то същото е неоснователно. Очевидно е, че съдът при цененето на събраните в административното и съдебното производства доказателства и доказателствени средства, е преценил, че експертизата и посочените две решения на друг, секторен, регулаторен орган, съдържат преценки и констатации, относими към общ/общи правнорелевантни факти. Това е цената на процесните предоставяни услуги, компонентите и начина на формирането й, съпоставима с разходите за производството и реализацията им. Не може да се обоснове извод за вътрешна противоречивост на обжалваното съдебно решение, съдържащ се в първата касационна жалба, поради несъобразяване с приетото в закона и съдебната практика, че законосъобразността на същия се преценява към момента на неговото постановяване. Това се обуславя и от изрично изложените съображения на съда, че той преценява тези две писмени доказателства с оглед правнозначимия факт и доколкото административният орган се позовава на информация, изходяща само от страната, по повод на чиято стопанска дейност е реализирано административното производство по реда на чл. 38 от ЗЗК. По повод възражението, което се съдържа и в двете касационни жалби относно некредитиране на експертизата, постановяване на изричен акт при разглеждане на делото в открито заседание относно недопускане на съдебна експертиза и след това позоваване на същата при формиране на преценка за незаконосъобразност на акта, без самият съд да постанови решение по съществото на спора, то същото следва да бъде отчетено. Допуснатото нарушение от първоинстанционния съд не може да се квалифицира като съществено, респ. да се приеме, че сериозно е нарушен принципът за процесуална икономия, понеже при реализиране на преценката си съдът констатира неточност при формулиране на задачата на експертизата в административното производство, както и непълното й изпълнение, поради което икономическият анализ, който е направен се явява недостатъчен. По тези съображения следва да се приеме, че това не лишава страната от двуинстанционно съдебно произнасяне или че е могло да бъде инициирано ново производство по същия административен ред. По изложените съображения не се дължи произнасяне и по повод прилагането на чл. 29 от ЗЗК от страна на административния орган, съответно и преценка от страна на настоящата съдебна инстанция в тази насока. За точност на изложението следва да се има предвид, че касационните възражения в двете жалби са идентични и общо формулирани, като последното от тях, а именно некоректно позоваване от страна на първоинстанционния съд на практика на друг административен орган е неоснователно. Съдът не е извършил съобразяване с практика на друг, макар и секторен регулатор, а позоваване на факти, относими и в производство пред друг такъв орган. Очевидно е, че съдът отчита спецификата на дейността на тези два независими административни органа, при съобразяване със законовоопределените им функции на регулаторни такива, в какъвто смисъл има съображения в мотивите на обжалваното решение, като същото следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на втория касатор не следва да се присъждат съдебни разноски. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав